Barbárie e neoconservadorismo:
os desafios do projeto ético-político*
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Barbarism and neoconservatism: the challenges
of the ethical-political project
Maria Lucia S. Barroco**
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Resumo: Este artigo foi desenvolvido a partir de Palestra realizada
no Seminário “30 Anos do Congresso da Virada”, em São Paulo, em
2009. Analisando os desafios do projeto ético‑político na atual conjun
tura, assinala as principais determinações da sociabilidade contempo
rânea para evidenciar o ethos dominante no cenário do neoliberalismo
pós‑moderno e as formas de ser que favorecem o neoconservadorismo
e criam obstáculos à viabilização dos valores e pressupostos do Códi
go de Ética Profissional.
Palavras‑chave: Ética. Ethos. Projeto ético‑político. Neoconservado
rismo. Neoliberalismo pós‑moderno
Abstract: This article was developped from the Seminar “30 Years of Congresso da Virada”,
which was held in São Paulo in 2009. Analyzing the challenges of the ethical‑political project at
the current moment, it points out the main determinations of contemporary sociability in order to
highlight the dominant ethos in the post‑modern neoliberalism setting and the aspects that both
favor neoconservatism and hamper the viability of the values and assumptions from the Code of
Professional Ethics.
Keywords: Ethics. Ethos. Ethical‑political project. Neoconservatism. Post‑modern neoliberalism
* Esse artigo foi desenvolvido a partir do texto original da Palestra realizada no seminário “30 anos do
Congresso da Virada”, na mesa “Diálogos sobre os desafios do projeto ético‑político do Serviço Social”, em
novembro de 2009, em São Paulo.
** Assistente social, professora de Ética Profissional e coordenadora do Núcleo de Estudos e Pesquisa
em Ética e Direitos Humanos (Nepedh) do Programa de Estudos Pós‑Graduados em Serviço Social da PUC‑SP
— São Paulo, Brasil. E‑mail: lubarro@uol.com.br.
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Esse texto visa uma reflexão sobre os desafios do projeto ético‑políti
co na atual conjuntura, sob a perspectiva da ética. Isso requer uma
breve análise da sociabilidade contemporânea, visando assinalar al
gumas determinações que incidem sobre a vida cotidiana, criando
necessidades e motivando respostas de caráter moral e político.
As transformações operadas no capitalismo mundial pela ofensiva do
capital, a partir da década de 1970 do (Netto e Braz, 2006), resultaram no agra
vamento da desigualdade estrutural e na degradação da vida humana e da na
tureza. Aprofundando a exploração do trabalho, o desemprego estrutural e
conjuntural, instituindo novas formas de trabalho precário e destruindo direitos
conquistados historicamente pelos trabalhadores, entre outros, esse processo
intervém na vida dos indivíduos, criando demandas e respostas à insegurança
vivenciada objetiva e subjetivamente na vida cotidiana. As formas de (re)pro
dução social imprimem uma nova dinâmica ao conjunto das relações sociais:
Em sua forma contemporânea, a sociedade capitalista caracteriza‑se pela frag
mentação de todas as esferas da vida social, desde a produção, com a dispersão
espacial e temporal do trabalho, até a destruição dos referenciais que balizavam
a identidade de classe e as formas de luta de classes. A sociedade aparece como
uma rede móvel, instável, efêmera de organizações particulares definidas por
organizações particulares e programas particulares, competindo entre si. (Chaui,
2006, p. 324)
A apreensão fragmentada da realidade e a percepção de que as relações
sociais são efêmeras e instáveis decorrem de vivências objetivas, num contex
to de empobrecimento e de instabilidade e desregulamentação das relações de
trabalho. A reificação que invade todas as esferas da vida social (Netto, 1981)
favorece essa apreensão, pois contribui para ocultar a essência desses processos
que aparecem, em sua aparência reificada, como se fossem fenômenos naturais
e absolutos. Além do mais, a ideologia dominante sedimenta essa naturalização,
em sua justificação da dinâmica capitalista.
O pensamento dominante no capitalismo contemporâneo — a ideologia
neoliberal e seu subproduto, a ideologia pós‑moderna —, exerce a função social
de justificação das transformações operadas na vida social pela ofensiva do
capital. É dessa forma que a insegurança, a instabilidade e a fragmentação são
disseminadas como componentes ontológicos constitutivos de uma etapa his
tórica intransponível: a “era pós‑moderna” (Chaui, 2006; Harvey, 2005).
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Valorizando a instabilidade e a dispersão, a ideologia neoliberal pós‑mo
derna declara o “fracasso”: dos projetos emancipatórios, das orientações éticas
pautadas em valores universais, da razão moderna, da ideia de progresso histó
rico e de totalidade. O estímulo à vivência fragmentada centrada no presente
(resumida ao aqui e ao agora, sem passado e sem futuro), ao individualismo
exacerbado, num contexto penetrado pela violência, dá origem a novas formas
de comportamento, que, segundo Chaui (2006, p. 324), buscam “algum contro
le imaginário sobre o fluxo temporal”.
As tentativas de capturar o passado como memória subjetiva, por meio
de objetos ou de uma memória virtual, com lista de amigos pela internet (Idem,
p. 325), revelam uma das características mais marcantes da sociabilidade con
temporânea: a tendência ao intimismo, o retorno às questões da vida privada,
que revelam que:
A insegurança e o medo levam ao reforço de antigas instituições, sobretudo a
família e o clã como refúgios contra um mundo hostil, ao retorno de formas
místicas e autoritárias ou fundamentalistas de religião e à adesão à imagem da
autoridade política forte ou despótica. Dessa maneira, bloqueia‑se o campo da
ação intersubjetiva e sociopolítica, oculta‑se a luta de classes e fecha‑se o espa
ço público, que se encolhe diante da ampliação do espaço privado. (Chaui, 2006,
p. 325)
Trata‑se, pois, de condições favoráveis à desqualificação da política, con
dições facilitadas por inúmeros fatores históricos, especialmente das determi
nações que incidiram sobre as possibilidades concretas de organização política
das classes trabalhadoras. Não podemos ignorar, nesse cenário, os desdobra
mentos do fim das experiências do socialismo.
O processo de mundialização do capital (Chesnais, 1996) e a implantação
das políticas neoliberais — com todas as suas consequências —, implicou o
empobrecimento e a desmobilização política dos trabalhadores: contribuiu para
a crise dos partidos e das entidades de classe dos trabalhadores, e, como o fim
das experiências socialistas, para que a apologética capitalista propagasse o seu
triunfo, anunciando o “fim da história”.
É interessante observar que esse contexto favoreceu a reorganização dos
movimentos de direita, especialmente na Europa. Outro dado relevante é o que
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aponta a origem de classe dos movimentos de direita e sua vinculação com o
processo de mundialização do capital, no contexto do neoliberalismo. Estudos
têm mostrado (Carneiro, 2004) que movimentos neonazistas vinculados a par
tidos de extrema direita, como os skinheads, surgiram nos anos 1970, com
forte determinação do desemprego estrutural e da precarização das condições
de vida das classes trabalhadoras: seus integrantes são jovens, filhos de operá
rios, trabalhadores do subúrbio e das periferias das grandes cidades e minori
tariamente das classes médias empobrecidas.
Segundo dados do Serviço Secreto Alemão (Carneiro, 2004, p. 136), após
a queda do Muro de Berlim, em 1999, existiam cerca de 3 mil skinheads na
antiga Alemanha Oriental e 1.200 na Ocidental. Ocorreram 2.500 atentados de
caráter xenófobo na Alemanha em 1992, e, em 1993, 6 mil, constatando‑se que
vários deles tiveram o apoio da população (Ibidem). No Brasil, tendo como alvo
os negros, judeus, nordestinos, homossexuais e comunistas, os “Carecas do
ABC” e outros grupos apoiados pela TFP (Tradição, Família e Propriedade)
— movimento católico paramilitar ultraconservador —, têm a mesma origem
socioeconômica (Ibidem).
As guerras, os conflitos etnorraciais e religiosos, assim como o fim das
experiências socialistas, têm provocado êxodos por todo o mundo, revelando
um fenômeno contemporâneo diretamente vinculado à barbarização da vida: a
xenofobia. Formas coletivas institucionalizadas de xenofobia e de intolerância
dirigidas contra imigrantes, estrangeiros, ciganos, desempregados etc. se es
praiam por todo o mundo, evidenciando a violência, como elemento presente
no cotidiano (Ianni, 2004).
A ideologia dominante exerce uma função ativa no enfrentamento das
tensões sociais, para manter a ordem social em momentos de explicitação das
contradições sociais e das lutas de classe. Numa sociedade de raízes culturais
conservadoras e autoritárias como a brasileira (Chaui, 2000), a violência é
naturalizada; tende a ser despolitizada, individualizada, tratada em função de
suas consequências e abstraída de suas determinações sociais. A ideologia neo
liberal — veiculada pela mídia, em certos meios de comunicação como o rádio,
a TV, a internet e revistas de grande circulação — falseia a história, naturaliza a
desigualdade, moraliza a “questão social”, incita o apoio da população a práticas
fascistas: o uso da força, a pena de morte, o armamento, os linchamentos, a
xenofobia.
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O modo de ser adequado à (re)produção das relações sociais burguesas,
na contemporaneidade, é determinado pelas formas de sociabilidade aqui assi
naladas. No interior de uma dinâmica histórica complexa e contraditória, da
luta de classes e da oposição entre projetos sociais, entre ideias e valores, se
processa um modo de ser dominante, fortalecido pela base material de suas
ideias. Quero dizer que a sociedade burguesa é fundada na propriedade privada
dos meios de produção e que isso fornece a base material para a reprodução de
um ethos fundado na posse privada de objetos.
Todos os valores oriundos da sociabilidade burguesa e do ethos burguês,
como o consumismo e a competição, se apoiam, portanto, no princípio da pro
priedade privada, incorporado pelos indivíduos como sinônimo da felicidade, de
liberdade, de realização pessoal. É claro que os valores vão adquirindo signifi
cações de acordo com o desenvolvimento da sociedade burguesa. Como vimos,
no neoliberalismo pós‑moderno o consumismo adquire contornos exacerbados,
o individualismo se expressa de modo privatista, voltado para o intimismo.
A valorização da posse privada dos objetos no lugar das relações humanas
levada ao extremo caracteriza o ethos dominante na sociedade contemporânea:
sua igreja é o shopping; seu reino é o mundo virtual; seus mitos são as imagens
que — fetichizadas em um espaço imaginário — desmaterializam o mundo real,
criando uma segunda vida onde os desejos consumistas podem ser satisfeitos
sem a presença do outro: o eterno empecilho à sua liberdade.
Ídolos e mitos são reproduzidos incessantemente pelo mercado da publi
cidade e pela indústria cultural: Barbies, séries de TV, filmes, novelas, propa
gandas para cada indivíduo cuja identidade social é dada pelo seu potencial de
consumo. Incentiva‑se o consumismo e tudo o que desvie os indivíduos da vida
pública e da política: questões pessoais, de autoajuda, problemas íntimos, fa
miliares, psicológicos: formas de controle das tensões sociais e de reprodução
do modo de ser necessário à apologia do capital. Vê‑se, portanto, que estamos
em face de uma cultura claramente conservadora.
O neoconservadorismo busca legitimação pela repressão dos trabalhadores
ou pela criminalização dos movimentos sociais, da pobreza e da militarização
da vida cotidiana. Essas formas de repressão implicam violência contra o outro,
e todas são mediadas moralmente, em diferentes graus, na medida em que se
objetiva a negação do outro: quando o outro é discriminado lhe é negado o
direito de existir como tal ou de existir com as suas diferenças.
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Certamente, parte da sociedade não reproduz essa ideologia e combate
essas práticas: os movimentos populares democráticos, milhares de sujeitos
políticos que no mundo inteiro se manifestam de formas variadas em oposição
à desumanização, em confronto com o capital, na resistência ao avanço das
políticas neoliberais: os Piqueteiros e as Mães da Praça de Maio, na Argentina;
os Zapatistas, no México; o Movimento dos Trabalhadores sem Terra (MST),
no Brasil, os movimentos de indígenas, na Bolívia e no Equador, outras cente
nas de movimentos populares democráticos que desde 2001 se reúnem nas
edições do Fórum Social Mundial em torno da ideia de que “outro mundo é
possível”; os partidos políticos e as entidades de classe dos trabalhadores, no
processo de luta pela hegemonia em busca da construção de novos projetos e
de uma nova sociedade. O Serviço Social tem uma trajetória de engajamento
nessas lutas.
No entanto, não podemos ignorar que o cenário histórico tem revelado
uma crise de hegemonia das esquerdas e dos projetos socialistas de modo geral.
É nesse contexto que o conservadorismo tem encontrado espaço para se reatua
lizar, apoiando‑se em mitos, motivando atitudes autoritárias, discriminatórias
e irracionalistas, comportamentos e ideias valorizadoras da hierarquia, das
normas institucionalizadas, da moral tradicional, da ordem e da autoridade. Uma
das expressões dessa ideologia é a reprodução do medo social.
Temos medo de algo real ou imaginário. Quando o objeto do medo é tra
tado moralmente, torna‑se sinônimo do “mal”. Ao mesmo tempo em que a
moral serve ideologicamente para dar identidade ao objeto do medo ela passa
a justificar uma inversão na moralidade do sujeito: na luta contra o “mal” toda
moral é suspensa, tudo é válido: o “mal” acaba justificando o próprio “mal”: a
morte, a tortura, a eliminação do outro. Quando a ideologia do medo é interna
lizada na vida cotidiana, uma situação de insegurança excepcional passa a ser
vivida como algo que pode vir a ocorrer a qualquer momento, um estado de
alerta típico de situações de guerra (Batista, 2003a; Costa, 1993).
Após os atentados de 2001, nos EUA, centenas de filmes, seriados e pro
gramas virtuais foram produzidos incentivando a insegurança e a ideia moral
do outro como ameaça permanente. Não é preciso dizer quem é ele. 24 horas,
um dos seriados de maior sucesso nos EUA, passado no Brasil, deixa isso evi
dente: na série, nenhum lugar do mundo é seguro; a qualquer momento, a vida
pode se tornar um inferno pelas mãos do “mal”: terroristas, criminosos, trafi
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cantes. A política de tolerância zero e o Estado policial seguem essa lógica
neofascista reproduzida nos EUA e na Europa, na discriminação contra os imi
grantes, a exemplo das milícias populares na Itália; na perseguição aos ciganos,
na França; e, no Brasil, na criminalização dos movimentos sociais e da pobreza,
e, na atual institucionalização da militarização do cotidiano pelo Estado, no
combate ao narcotráfico.
O filme brasileiro Tropa de elite, de 2007, que perdeu o Oscar para outro
f
ilme também violento cujo título é sugestivo — Por que os fracos não têm vez
—, revela essa lógica. O violento treinamento físico e o condicionamento psi
cológico exigido dos integrantes do Bope (Batalhão de Operações Especiais)
têm por finalidade a sua desumanização, o que significa incorporar a ideologia
da guerra permanente, permitindo a suspensão de qualquer resquício de uma
moralidade humanitária na consciência dos agentes: guerra é guerra. Diante
dessa palavra‑chave, qualquer moral é suspensa: tudo é válido: os fins justificam
os meios (Barroco, 2008).
Estudos sobre a violência no Rio de Janeiro (Batista, 2003a), apontam essa
ideologia na guerra ao narcotráfico: uma herança da doutrina de segurança
nacional usada na ditadura: a ideologia da guerra contra o inimigo interno. Na
guerra atual o discurso é moral e religioso: a droga aparece como uma metáfo
ra diabólica contra a civilização cristã: uma cruzada contra o mal, uma guerra
santa contra o traficante herege (Idem, p. 40). Repete‑se a lógica do Bope:
guerra é guerra.
Essas breves observações tiveram por finalidade apontar um cenário pro
pício à objetivação de ideias e práticas neoconservadoras e individualistas que
obviamente não se restringem às aqui apresentadas, mas que coexistem com
formas de oposição e de resistência, a exemplo de inúmeras ações de defesa dos
direitos humanos, de denúncias, de resistências, de mobilizações e de lutas
constitutivas do universo das forças políticas democrático‑populares e do con
junto das classes trabalhadoras brasileiras.
Assim, considerando que o cenário atual pode ser facilitador da reatuali
zação de projetos conservadores na profissão, mas entendendo também que
nossa trajetória de lutas, inserida no universo de resistências da sociedade bra
sileira permite esse enfrentamento, quero afirmar que do ponto de vista ético‑po
lítico a busca de ruptura com o conservadorismo no Serviço Social — princípio
e objetivo que norteou (norteia) o projeto ético‑político nesses trinta anos — é
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neste momento renovado como um grande desafio: o enfrentamento de suas
novas formas ético‑políticas e manifestações teórico‑práticas.
Para finalizar, assinalo algumas questões para reflexão e debate:
• Em primeiro lugar cabe refletir sobre as bases sociais do nosso projeto
ético‑político. Sabemos que seu surgimento foi determinado fundamen
talmente em função de certos(as) sujeitos e condições históricas: o
protagonismo da profissão, em seus setores progressistas, contando
com o processo de reorganização das classes trabalhadoras e dos mo
vimentos democrático‑populares, no contexto de redemocratização da
sociedade brasileira dos anos 1980. Sendo assim, a nossa força política
está articulada, ainda que não seja de forma mecânica, ao avanço des
sa base social, que tem como protagonistas os sujeitos de nossa inter
venção profissional: as classes trabalhadoras.
• Nesse sentido, o enfrentamento do neoconservadorismo, sob o ponto
de vista profissional, é de caráter político em dois aspectos articulados.
Por um lado, é preciso que nossa organização política esteja fortaleci
da e renovada com novos quadros, supondo o trabalho de base, junto
à categoria, com as entidades de representação, as unidades de ensino,
os profissionais e alunos. Por outro lado, só conseguiremos consolidar
politicamente o nosso projeto, na direção social pretendida, se tivermos
uma base social de sustentação; logo, é fundamental a articulação com
os partidos, sindicatos e entidades de classe dos trabalhadores, com os
movimentos populares e democráticos, com as associações profissionais
e entidades de defesa de direitos. E o avanço político do nosso projeto
está articulado ao avanço dessas forças sociais mais amplas. Ao mesmo
tempo, é preciso ter clareza de que essa luta é limitada, uma vez que
ela envolve dimensões que extrapolam a profissão.
• A reatualização do conservadorismo é favorecida pela precarização das
condições de trabalho e da formação profissional, pela falta de preparo
técnico e teórico, pela fragilização de uma consciência crítica e políti
ca, o que pode motivar a busca de respostas pragmáticas e irraciona
listas, a incorporação de técnicas aparentemente úteis em um contexto
fragmentário e imediatista. A categoria não está imune aos processos
de alienação, à influência do medo social, à violência, em suas formas
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subjetivas e objetivas. Isso coloca um imenso desafio ao projeto éti
co‑político, na medida em que a sua viabilização não depende apenas
da intencionalidade dos profissionais, tendo em vista as suas determi
nações objetivas, nem se resolve individualmente. Além disso, não
podemos ignorar que o conservadorismo tem raízes históricas na pro
f
issão: para parcela da categoria, trata‑se de uma opção política cons
cientemente adotada. Nesse sentido, a conjuntura pode favorecer a sua
reatualização, sob novas roupagens e demandas.
• A dimensão ética desse enfrentamento supõe dimensões teóricas e
políticas. O neoconservadorismo tem diversas formas de expressão.
Seu conhecimento exige a pesquisa e o estudo, em suas configurações
na sociedade contemporânea e brasileira, como pensamento teórico e
projeto político‑ideológico e em seu rebatimento particular na profissão,
em sua dimensão ética e política. É preciso conhecer nossa categoria,
nossos alunos e a população que atendemos para que não sejam repro
duzidos mitos e idealizações.
• A ideologia neoconservadora tende a se irradiar nas instituições sob
formas de controle pautadas na racionalidade tecnocrática e sistêmica
tendo por finalidade a produtividade, a competitividade e a lucrativi
dade, onde o profissional é requisitado para executar um trabalho re
petitivo e burocrático, pragmático e heterogêneo, que não favorece
atitudes críticas e posicionamentos políticos. Instituições voltadas para
a coerção, como prisões, delegacias, casas para jovens infratores, abri
gos, instituições jurídicas, demandam ao assistente social atividades de
controle e censura: avaliações de situações que envolvem os sujeitos
criminalizados moralmente e julgados como irrecuperáveis pelo poder
dominante. A ideologia dominante está incorporada nessas instituições
de diversas formas, como mostram vários estudos (Wacquant, 2007;
Batista, 2003a, 2003b). O discurso dominante é o da naturalização e
moralização da criminalidade; as práticas de encaminhamento são se
letivas, baseadas, muitas vezes, em critérios que envolvem avaliações
morais, de classe e condição social. O assistente social precisa estar
capacitado para enfrentar esse discurso, de forma a não reproduzi‑lo
reeditando o conservadorismo profissional, a não atender às novas re
quisições do estado policial, para não incorporá‑las exercendo a coerção.
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Esse enfrentamento ético‑político supõe estratégias coletivas de capa
citação e organização política, de discussão nos locais de trabalho, de
articulação com outras categorias, entidades e com os movimentos
organizados da população usuária.
• O enfrentamento teórico do neoconservadorismo é um empreendimen
to que supõe a desmistificação dos seus pressupostos e dos seus mitos
irracionalistas que falseiam a história. A crítica dos valores é uma ta
refa específica da ética, em sua explicitação do significado do uso
ideológico dos valores. Nos últimos vinte anos a ética se tornou um
discurso abstrato: diferentes sujeitos falam em ética sem explicitar o
seu significado, a sua direção, o projeto que defendem. O Código de
Ética é utilizado como uma “senha”; o projeto ético‑político transfor
mou‑se num “mito”. Mas o Código de Ética tem uma concepção que
dá significado aos seus valores; eles são abstratos. Entretanto, quando
são separados de sua concepção tornam‑se abstrações que servem para
falsear a história.
• É também um desafio ético o incentivo à criação de núcleos de pesqui
sa e de estudos voltados para a capacitação em ética e direitos humanos,
demandas dos alunos e profissionais que precisam ser atendidas de
forma qualificada, para identificar análises irracionalistas, presentes no
ideário pós‑moderno, que negam a universalidade dos valores, a pers
pectiva de totalidade, a luta de classes, o trabalho, o marxismo, afir
mando um pluralismo apoiado no ecletismo e na relativização da ver
dade objetiva, passível de ser apreendida pela razão dialética. Outro
desafio é desenvolver a análise histórica dos direitos humanos, para
não repetirmos as visões abstratas que remetem aos postulados tradi
cionais do Serviço Social, reeditando a concepção de “pessoa humana”
com citações de Marx.
• Formas de capacitação que têm se desenvolvido através da utilização
de meios virtuais, têm contribuído para retirar do ensino a possibilida
de interativa exigida pelo conhecimento crítico. Cursos à distância,
salas de discussão virtual, leituras virtuais, entre outras, são algumas
das formas de reprodução do neoliberalismo contemporâneo: o indiví
duo isolado e passivo diante de uma máquina se comunicando com
imagens e ideias que substituem as relações humanas por relações
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entre objetos e imagens fetichizadas. Além disso, a utilização institu
cionalizada dos meios virtuais envolve inúmeras questões éticas, como
a divulgação de dados sigilosos, além de permitir a possibilidade de
plágio etc.
• As instituições de ensino, responsáveis pela transmissão do conheci
mento, tendem a se adequar à lógica do mercado, em empresas que
vendem mercadorias: a força de trabalho de professores, superexplo
rados e desapropriados dos meios de seu trabalho sem tempo para a
pesquisa, para o estudo e para a construção do conhecimento como
totalidade. O produto final dessa precarização em curso, nas instituições
mercantis, é o empobrecimento material e espiritual da juventude, que,
uma vez profissionalizada, tem poucos recursos para realizar seus
possíveis ideais, já fragilizados pelas condições objetivas da sociabili
dade burguesa.
• Só é possível fazer essas observações críticas e pretender enfrentá‑las
porque já dispomos — enquanto categoria profissional — de um acúmu
lo teórico e político que nos capacitou a apreender a realidade além de
sua aparência, em uma perspectiva de histórica e de totalidade, ou seja,
buscando perceber a relação entre os fenômenos em suas mais íntimas e
ocultas determinações. Ora, esse acúmulo foi obtido por meio de um
longo e árduo processo de trinta anos; um esforço teórico e político que
contou com o trabalho de assistentes sociais, mulheres e homens que aqui
estão nesse encontro e tantos outros que não estão presentes: um pro
cesso de luta política que foi travado a duras penas durante a ditadura
e depois dela por profissionais que fizeram a Virada em 1979, pelos que
assumiram a direção das entidades, pelos alunos e alunas que encam
param essa luta e a renovam cotidianamente.
• Se temos uma herança conservadora, temos também uma história de
ruptura: um patrimônio conquistado que é nosso, mas cujos valores,
cujas referências teóricas e cuja força para a luta não foram inventadas
por nós. Trata‑se de uma herança que pertence à humanidade e que nós
resgatamos dos movimentos revolucionários, das lutas democráticas,
do marxismo, do socialismo, e incorporamos ao nosso projeto.
• Os pilares que sustentam o nosso projeto ético‑político em sua dimen
são de ruptura — o marxismo, o ideário socialista da emancipação
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humana, o compromisso com as classes trabalhadoras e com a realiza
ção de um Serviço Social que atenda os seus reais interesses e neces
sidades, a busca de ruptura com o conservadorismo, em todas as suas
formas — constituem o nosso mais valioso patrimônio que, espero,
possamos cuidar dele com muito amor e coragem.
Recebido em mar./2011 n Aprovado em abr./2011
Referências bibliográficas
ALVES, J. A Lindgren. Os direitos humanos na pós‑modernidade. São Paulo: Perspec
tiva, 2005.
ANDERSON, Perry. Balanço do neoliberalismo. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo
(Orgs.). Pós‑Neoliberalismo: as políticas sociais e o Estado democrático. Rio de Janei
ro: Paz e Terra, 1995.
BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis ganhos fáceis: drogas e juventude pobre no Rio de
Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003a.
______. O medo na cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003b.
BARROCO, Maria Lucia Silva. A historicidade dos direitos humanos. In: FORTI,
Valeria; GUERRA, Yolanda. Ética e direitos: ensaios críticos. Rio de Janeiro: Lumen
Júris, 2009a.
______. Ética: fundamentos sócio históricos. 2. ed. São Paulo: Cortez, 2009b. (Col.
Biblioteca Básica para o Serviço Social, v. 4.)
______. Bandidos, mitos e bundas: moral e cinema em tempos violentos. Revista Sesc
Melhores Filmes. São Paulo: SESC‑SP, 2008.
______. Ética, direitos humanos e diversidade. Revista Presença Ética, Recife, n. 3,
2003.
BRAZ, Marcelo. Notas sobre o projeto ético‑político. In: CRESS‑7ª Região. Assistente
social: ética e direitos. Rio de Janeiro, 2005.
BURKE, Edmund. Reflexões sobre a revolução em França. 2. ed. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1997.
216
Serv. Soc. Soc., São Paulo, n. 106, p. 205-218, aCARNEIRO, M. L. T. Racismo nazista: a era nazi e o antisemitismo. In: PINSKY,
Jaime; PINSKY Carla B. (Orgs.). Faces do fanatismo. São Paulo: Contexto, 2001.
______. Neonazismo: o renascer da besta. In: PINSKY, Jaime; PINSKY Carla B. (Orgs.).
Faces do fanatismo. São Paulo: Contexto, 2004.
CHAUI, Marilena. Direitos humanos e medo. In: FESTER, A. C. R. (Orgs.). Direitos
humanos e... São Paulo: Brasiliense, 1989.
______. Brasil: mito fundador e sociedade autoritária. São Paulo: Fundação Perseu
Abramo, 2000.
______. Cultura e democracia: o discurso competente e outras falas. São Paulo: Cortez,
2006.
CHESNAIS, François. A mundialização do capital. São Paulo: Xamã, 1996.
CONSELHO FEDERAL DE SERVIÇO SOCIAL (CFESS). Código de ética do assis
tente social. Brasilia: CFESS, 1993.
COSTA, Jurandir Freire. O medo social. In: Veja: 25 anos — reflexões para o futuro.
São Paulo: Abril, 1993.
HARVEY, David. Condição pós‑moderna. São Paulo: Moderna, 2005.
HAYEK, Friedrich. Principios de una orden social liberal. Madri: Union Editorial,
2001.
HELLER, Agnes. O cotidiano e a história. 6. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000.
IAMAMOTO, Marilda. Serviço em tempo de capital fetiche. São Paulo: Cortez, 2007.
IANNI, Octávio. Capitalismo, violência e terrorismo. Rio de Janeiro: Civilização Bra
sileira, 2004.
JAMESON, Friedrich. A virada cultural: reflexões sobre o pós‑moderno. São Paulo:
Civilização Brasileira, 2006.
KEHL, Maria Rita; BUCCI, Eugênio. Videologias. São Paulo: Boitempo, 2004. (Col.
Estado de Sítio.)
LUKÁCS, Georg. O problema da ideologia. In: ______. Per l’ontologia dell’essere
sociale. Tradução Ester Waisman. Roma: Riunit, 1981.
______. El asalto a la razón: la trayectoria del irracionalismo desde Schelling hasta
Hitler. Barcelona: Grijalbo, 1968.
MacPHERSON, C. B. A teoria política do individualismo possessivo de Hobbes a
Locke. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979.
Serv. Soc. Soc., São Paulo, n. 106, p. 205-218, abr./jun. 2011
217
MARX, Karl. A questão judaica. São Paulo: Moraes, 1991.
______. Manuscritos económico‑filosóficos (1848). Lisboa: Edições 70, 1993.
MÉSZÁROS, István. A crise estrutural do capital. São Paulo: Boitempo, 2009. (Col.
Mundo do Trabalho. O artigo da autora Maria Lucia S. Barroco**
Confira abaixo o artigo do autor Juraci Mourão Lopes Filho*
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: GARANTIAS
PROCESSUAIS E GARANTIAS MATERIAIS
Juraci Mourão Lopes Filho*
1 Introdução. 2 Direitos fundamentais: direitos subjetivos e sua
dimensão objetiva. 3 Direitos fundamentais e sua definição. 4 As
garantias fundamentais. 5 Espécies de garantias fundamentais. 6
Garantias processuais e garantias materiais. 7 Conclusões. 8
Bibliografia.
RESUMO
O presente artigo investiga os direitos e garantias
fundamentais, destacando suas distinções e classificações e
dando destacado enfoque às garantias processuais.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos fundamentais. Garantias
substanciais e processuais.
1 INTRODUÇÃO
É sabido que as constituições ocidentais modernas possuem em seu
texto três temas principais: Estado, indivíduo e sociedade. Os dois primeiros
eram os únicos abordados pelas constituições liberais, sendo o último típico
das constituições de Estados sociais. No disciplinamento de tais temas avul
ta a relevância dos direitos fundamentais, que, neste momento inicial, po
demos delinear como os direitos inatacáveis e imodificáveis dos indivíduos e
da sociedade que permeiam a própria conformação constitucional dessas
três realidades.
Tais direitos – em sua fase inicial quando ainda eram apenas direitos
de liberdades – eram apenas declarados. São exemplos disto as “Declarações
do Homem e do Cidadão” e a “Declaração da Filadélfia”. No entanto, o
diuturno trato da matéria evidenciou que não bastava para um
disciplinamento juridicamente eficaz a simples declaração de direitos funda
mentais, era preciso se estabelecer proteções e meios para propiciar ou melho
rar a consecução e o fomento dos direitos declarados.
* Mestre em Direito Constitucional (UFC). Pós-graduado em Direito Processual Civil (UFC). Professor
Universitário (Graduação e Pós-graduação). Coordenador-Geral Adjunto do Curso de Direito da
Faculdade Christus. Assessor do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.
196
n. 6 - 2005.2
Direitos e garantias fundamentais: garantias processuais e garantias materiais
A dogmática jurídica, então, vislumbra dentro da mesma rubrica “Di
reitos Fundamentais” dois institutos jurídicos distintos: direitos fundamen
tais (que podemos chamar de stricto sensu) e garantias fundamentais. São
coisas diferentes, embora guardem similitudes por serem ambas espécies do
mesmo gênero.
O presente texto tem o intuito de apresentar os contornos básicos
dessas duas figuras jurídicas mediante uma abordagem dogmática do assun
to. De forma alguma se quer aqui encerrar verdades, mas apenas apresentar
algumas considerações que julgamos úteis para compreensão de tão relevan
te tema.
A importância da análise do tema evidencia-se pelo fato de quanto
mais se conhecer, investigar e estudar uma matéria, mais arraigada estará na
pré-compreensão jurídica dos artífices do direito, irradiando-se para outros
campos do Direito, sendo que nenhum outro tema mereça mais esta dissemi
nação do que os direitos fundamentais, pautas essenciais para uma socieda
de juridicamente organizada.
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS: DIREITOS SUBJETIVOS E SUA DI
MENSÃO OBJETIVA
Dentre as clássicas figuras da ciência jurídica temos os chamados
direitos subjetivos. Muita tinta já foi gasta para defini-los, sendo histórico
o debate entre Savigny e Ihering, este considerando-os um interesse juri
dicamente protegido; aquele, uma faculdade juridicamente protegida. Para
os fins do presente trabalho é despiciendo adentrar nas minúcias do tema,
é bastante aqui definir direito subjetivo como uma posição subjetiva de
vantagem.
Considerando, pois, direito subjetivo como uma posição subjetiva de
vantagem que um indivíduo tem sobre outro, de quem pode exigir uma
prestação (direito subjetivo a uma prestação) ou uma sujeição (direito
potestativo), vê-se que os direitos fundamentais (lato sensu) são sim direi
tos subjetivos, pois colocam os indivíduos, por sua própria condição huma
na, em uma posição de vantagem sobre outro (via de regra, mas não sem
pre, o Estado).
É certo que pairam algumas dúvidas sobre poderem as garantias fun
damentais ensejar diretamente comportamentos dos indivíduos. No entan
to, não podemos compartilhar desse entendimento. Os direitos fundamen
tais, no sentido lato que abrange as garantias fundamentais, sempre autori
zam um certo comportamento ou exigência. E não é só. Tais direitos possuem
uma dimensão objetiva, ou seja, não apenas autorizam o comportamento do
particular como conformam a própria maneira de ser do Estado. Neste senti
do Willis Santiago Guerra Filho bem coloca que
REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 197
Juraci Mourão Lopes Filho
os direitos fundamentais não têm apenas uma dimensão subjetiva,
mas também, uma outra, objetiva, donde se fala em seu ‘duplo
caráter’, preconizando-se a figura do status como mais adequada
do que a do direito subjetivo para caracterizá-los. A dimensão
objetiva é aquela em que os direitos fundamentais se mostram
como princípios conformadores do modo como o Estado que os
consagra deve organizar-se e atuar.1
A noção dessa dimensão objetiva dos direitos fundamentais teve ori
gem em julgamento histórico do Tribunal Federal Alemão em 1949, o que
demonstra quão tardia é, no Brasil, a matéria, porquanto há não mais que
quinze anos passou-se a discuti-la nas academias, sendo ainda desconheci
da qualquer manifestação mais evidente por parte de nossos pretórios. O
caso originário ficou conhecido como o caso Lüth, no qual, segundo Luiz
Roberto Barroso,
os fatos subjacentes eram os seguintes. Erich Lüth, presidente
do Clube de Imprensa de Hamburgo, incitava ao boicote de
um filme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido
ligado ao regime nazista no passado. A produtora e a
distribuidora do filme obtiveram, na jurisdição ordinária,
decisão determinando a cessão de tal conduta, por considerá
la em violação ao §826 do Código Civil (BGB) ( ‘quem, de
forma atentatória aos bons costumes, infligir dano a outrem,
está obrigado a reparar os danos causados’). O Tribunal
Constitucional Federal reformou a decisão, em nome do direito
fundamental à liberdade de expressão, que deveria pautar a
interpretação do direito civil.2
Assim, restou consagrado que os direitos fundamentais, além de
ensejarem uma posição subjetiva de vantagem, instituem uma ordem obje
tiva de valores. Tal concepção é reforçada quando se pensa os direitos
fundamentais como princípios que são mandados de otimização que de
vem ser observados principalmente pelo Estado sempre que for fática e
juridicamente possível. Robert Alexy escreve que “los principios son man
datos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden
ser cumplidos en diferente grado y que la memdida debida de su
cumplimiento no sólo dependente de las posibilidades reales sino también
de las jurídicas3 .”
Portanto, os direitos fundamentais, incluídas as garantias, são direitos
subjetivos, no sentido de propiciarem aos indivíduos uma situação subjetiva
de vantagem. Ademais, possuem uma dimensão objetiva, porquanto confor
mam a atividade do Estado que deve observá-los e fomentá-los sempre que
for fática e juridicamente possível. Esta dimensão objetiva é de tal forma
relevante que faz autores, como Willis Guerra, entenderem que sua existên
198
n. 6 - 2005.2
Direitos e garantias fundamentais: garantias processuais e garantias materiais
cia impede que se considerem os direitos fundamentais apenas como direitos
subjetivos.
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA DEFINIÇÃO
Até o momento já tecemos várias linhas sobre direitos fundamentais.
Mas, afinal, o que são eles? Vemos que são direitos com dimensão subjetiva
e objetiva, tomados como mandados de otimização. Mas o que faz com que
um direito seja um direito fundamental?
Carl Schmitt, bem ao modo, diz que direito fundamental é aquilo que
a Constituição trata como tal, independentemente do conteúdo. Há, em
contrapartida, quem confunda direito fundamental com os direitos dos ho
mens, como os direitos ínsitos à própria condição humana. Ambos os modos
de entender, no entanto, pecam pelos extremos.
Gregorio Robles dá a resposta à pergunta sobre o que torna um direi
to em fundamental, partindo da diferenciação entre direitos humanos e
direitos fundamentais. Aqueles são pautas morais internacionais que se
exige sejam reconhecidas e postas em práticas4. Na mesma linha de idéias,
Willis Santiago Guerra Filho entende os direitos humanos como pautas
ético-políticas, situados em uma dimensão supra-positiva, deonticamente
diversa daquela em que se situam as normas jurídicas. Por sua vez, o autor
espanhol entende direito fundamental diferenciando-os dos direitos hu
manos quando afirma que
los llamados derechos humanos no son verdaderos derechos, sino
tan sólo uma forma de hablar para referirse a criterios morales, los
derechos fundamentales son auténticos derechos subjetivos a los
que el ordenamiento jurídico distingue de los derechos subjetivos
ordinários mediante um tratamiento normativo y procesal
privilegiado. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos
privilegiados5.
Dessa primeira abordagem podemos concluir alguns elementos
definidores dos direitos fundamentais: a) são direitos positivados; b)gozam
de tratamento normativo diferenciado.
Para bem definir direitos fundamentais é preciso entender que é ne
cessário se ter em mente critérios de ordem material e formal. É nesse senti
do que J.J. Gomes Canotilho escreve que “a ‘fundamentalidade’ (Alexy)
aponta para especial dignidade de proteção dos direitos num sentido formal
e num sentido material”.6
Vê-se, pois, que não é somente um dado material ou formal que caracte
riza um direito como direito fundamental, mas a conjugação de ambos. A ausên
cia de um deles infirma a caracterização de um direito como fundamental.
REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 199
Juraci Mourão Lopes Filho
Sobre o aspecto formal dos direitos fundamentais escreve o autor por
tuguês:
A fundamentalidade formal, geralmente associada à
constitucionalização, assinala quatro dimensões relevantes: (1)
as normas consagradoras de direitos fundamentais, enquanto
normas fundamentais, são normas colocadas no grau superior da
ordem jurídica; (2) como normas constitucionais encontram-se
submetidas aos procedimentos agravados de revisão; (3) como
normas incoporadoras de direitos fundamentais passam, muitas
vezes, a constituir limites materiais da própria revisão (cfr. CRP,
art. 288º/ d e e); (4) como normas dotadas de vinculatividade
imediata dos poderes públicos constituem parâmetros materiais
de escolhas, decisões, acções e controlo, dos órgãos legislativos,
administrativos e jurisidicionais7.
Diante disso, percebe-se que, para ser fundamental, um direito não
basta possuir certo conteúdo, mas também receber um disciplinamento di
ferenciado do ordenamento jurídico positivo. É preciso que desfrute de
uma proeminência em relação aos demais consagrados pela ordem jurídi
ca, que não é dada pela simples enunciação da constituição neste sentido– como entende Carl Schmitt -, mas uma séria de formalidades, dentre as
quais destacamos a superioridade hierárquica e a modificação limitada ou
até mesmo inviabilizada pelo legislador ordinário ou pelo constituinte de
rivado.
Quanto ao aspecto material dos direitos fundamentais, este é de defi
nição mais dificultosa. Varia ao sabor das concepções acerca do que é ínsito
e indispensável ao ser humano em cada sociedade. Varia, igualmente, as
teorias que os fundamentam. Robert Alexy
8 exemplifica essa pluralidade
dogmática falando da existência da teoria institucional dos direitos funda
mentais, da teoria axiológica, da teoria do Estado burguês ou teoria liberal,
da teoria democrático-funcional e da teoria do Estado social.
O autor critica muitas dessas teorias por apresentarem hodiernamente
dois problemas, sendo o mais relevante se fundamentarem absolutamente
em uma tese básica. As críticas, segundo Alexy
9, têm como razão a conside
ração geral segundo a qual seria surpreendente, dada a variedade e comple
xidade daquilo que regulam os direitos fundamentais e a experiência segun
do a qual as questões práticas de alguma importância sempre há que levar
em conta um feixe de pontos de vistas opostos entre si, que justamente os
direitos fundamentais poderiam ser resumidos em um único princípio.
No entanto, o autor alemão ressalva dessas críticas a teoria unipontual
que coloca como fim último a dignidade da pessoa humana, sendo essa con
cepção que vem prevalecendo na ordem jurídica brasileira. Willis Santiago
Guerra Filho a este propósito escreve:
200
n. 6 - 2005.2
Direitos e garantias fundamentais: garantias processuais e garantias materiais
Dentre os ‘princípios fundamentais gerais’, enunciados no art.
1º da Constituição de 88, merece destaque especial aquele
que impõe respeito à dignidade da pessoa humana. O princípio
merece formulação clássica kantiana, precisamente na
máxima que determina aos homens, em suas relações
interpessoais, não agirem jamais de molde que o outro seja
tratado como objeto, e não como igualmente um sujeito. Esse
princípio demarcaria o que a doutrina constitucional alemã,
considerando a disposição do art. 19, II, da Lei Fundamental,
denomina de ‘núcleo essencial intangível’ dos direitos
fundamentais. Entre nós, ainda antes de entrar em vigor a
atual Constituição, a melhor doutrina já enfatizava que ‘o
núcleo essencial dos direitos humanos reside na vida e na
dignidade da pessoa’. Os direitos fundamentais, portanto,
estariam consagrados objetivamente em ‘princípios
constitucionais especiais’, que seriam a ‘densificação’
(Canotilho) ou ‘concretização’ (embora ainda em nível
extremamente abstrato) daquele ‘princípio fundamental
geral’, de respeito à dignidade humana.10
Destaque-se que os direitos fundamentais, a fim de preservar a
dignidade humana, tiveram como centro de preocupação inicial o indi
víduo isoladamente considerado (direitos fundamentais de primeira ge
ração), sendo gradativamente ampliados para abranger direitos atinentes
a determinados grupos e, finalmente, ter como objeto de cuidado a pró
pria sociedade.
Outra importante evolução por que passaram os direitos fundamen
tais foi a constatação de que não são só direitos postos em favor do particular
frente ao Estado, mas do particular frente a qualquer outro sujeito de direi
to, especialmente contra aqueles que podem de alguma forma interferir uni
lateralmente na esfera jurídica de outro, ou seja, contra quem pode exercer
alguma forma de poder sobre outro.
Assim, os direitos fundamentais deixam de ter como centro o Estado
(sendo definidos como os limites intangíveis mínimos que o Estado não pode
ultrapassar) para ter como ponto convergente o indivíduo sujeito desses di
reitos, que passam a ser oponíveis não somente ao ente estatal, mas a qual
quer outro sujeito de direitos.
Portanto, para finalizar este tópico, temos que os direitos fundamen
tais são aqueles direitos positivados em uma determinada ordem jurídica e
que possuem formalmente proeminência frente aos demais, tendo como nú
cleo e fim último a dignidade da pessoa humana e que é ligada ao próprio
indivíduo que pode opô-los a qualquer outro sujeito de direito, seja público
ou particular.
REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 201
Juraci Mourão Lopes Filho
4 AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Como muito apropriadamente coloca Gérson Marques11, reconheceu
se, ao longo do desenvolvimento dos direitos humanos, que não basta para
efetivação destes direitos simples declarações. É indispensável que haja, tam
bém, instrumentos de defesa do indivíduo frente ao Estado. Somente assim
poder-se-á falar em efetivação dos direitos individuais e segurança jurídica.
Surgem, em razão disto, as garantias como instrumentos assecuratórios de
direitos.
Em razão dessa função preservativa das garantias fundamentais
com relação aos direitos fundamentais é que desempenham
relevantíssimo papel na ordem jurídica de um Estado, pois, juntamen
te com Paulo Bonavides, entendemos que “sem as garantias constitu
cionais os direitos contidos e declarações formais cairiam no vazio das
esferas abstratas, ou perderiam o fio institucional de contato com a
realidade concreta, aquela que deverá propiciar em termos de eficá
cia a fruição completa das liberdades humanas12”. Logo em seguida
arremata:
De nada valeriam os direitos ou as declarações de direitos se
não houvessem pois as garantias constitucionais para fazer
reais e efetivos esses direitos. A garantia constitucional é,
por conseguinte, a mais alta das garantias de um
ordenamento jurídico, ficando acima das garantias legais
ou ordinárias , em razão da superioridade hierárquica das
regras da Constituição, perante as quais se curva, tanto o
legislador comum, como os titulares de qualquer dos Poderes,
obrigados ao respeito e acatamento de direitos que a norma
suprema protege13.
É nesse momento que a doutrina constitucionalista se apercebe da
distinção entre direitos e garantias fundamentais. Paulo Bonavides escreve
que a garantia existe sempre em face de um direito que demanda proteção e
de um perigo que deve esconjurar. Isto porque são direitos que podem ser
afetados pela atuação unilateral de um terceiro (seja o próprio Estado, seja
um particular). Bem coloca o autor:
Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam
se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as
garantias são acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que
possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os
direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e
imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as
garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os
direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram
se, as garantias estabelecem-se14 .
202
n. 6 - 2005.2
Direitos e garantias fundamentais: garantias processuais e garantias materiais
Diante dessas considerações, pode-se traçar o seguinte quadro
diferenciador entre direitos e garantias fundamentais:
Direitos
Garantias- São bens em si mesmos-
São instrumentais em relação aos
direitos- Os direitos são principais- Os direitos se assentam nos
indivíduos independentemente do
Estado- As garantias são acessórias- Reportam-se, via de regra, ao
Estado em atividade de relação
com os direitos- Os direitos de liberdade são forma
da pessoa agir- As garantias são modos de o
Estado e instituições sociais se
organizarem e agirem- Os direitos fundamentais valem
por aquilo que vale o indivíduo- As garantias têm valor
instrumental e derivado dos
direitos- Os direitos são declarados- Os - As garantias são estabelecidas
direitos
se
inserem
imediatamente na esfera jurídica
dos indivíduos- As garantias se inserem
mediatamente na esfera jurídica
dos indivíduos
Diante disso podemos colocar que as garantias são meios de proteção
ou de fomento de direitos que com elas não se confundem. São veiculadas
por normas positivadas que protegem ou criam campo para melhor atuarem
direitos subjetivos ou objetivos.
Impende destacar que, como já adiantado, as garantias fundamentais
são direitos fundamentais se tomados estes em seu sentido lato (como aque
les que dotados de privilégios formais e ligados à dignidade da pessoa huma
na). A distinção aqui traçada é entre garantias fundamentais e direitos fun
damentais strito sensu.
Assim, como os direitos, as garantias fundamentais passaram por uma
evolução entre indivíduo, liberdade e instituições. Com efeito, no seu
nascedouro liberal – como seria esperado – as garantias fundamentais tive
ram seu foco centrado no indivíduo isoladamente considerado, a fim de as
segurar-lhe o status libertatis colocado como valor último do Estado Liberal.
Posteriormente, passou-se a não só mais se buscar uma proteção ao indiví
duo, mas também a dadas realidades sociais, cuja permanência se faz neces
sária, o que qualifica as garantias neste aspecto como garantias institucionais,
que serão mais bem analisadas a seguir.
No atual estágio evolutivo dos estudos das garantias tem-se que as
garantias não são só oponíveis ao Estado, sendo também levadas para o âm
bito das relações privadas.
REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 203
Juraci Mourão Lopes Filho
Para uma perfeita definição do que venham a ser as garantias constituci
onais valemo-nos, mais uma vez das lições de Paulo Bonavides para com ele
asseverar que “chegamos, portanto, à seguinte conclusão: a garantia constituci
onal é uma garantia que disciplina, tutela o exercício dos direitos fundamentais,
ao mesmo passo que rege, com proteção adequada, nos limites da Constituição,
o funcionamento de todas as instituições existentes no Estado15 .”
5 ESPÉCIES DE GARANTIAS FUNDAMENTAIS
É possível se estabelecer as seguintes espécies de garantias fundamen
tais: a) garantias de direitos subjetivos e garantias de direitos objetivos; b)
garantias qualificadas e garantias simples; c) garantias individuais e garan
tias institucionais; d) garantias materiais e garantias processuais.
A primeira classificação das garantias, descritas acima no item “a”, diz
respeito ao objeto da proteção feita pelas garantias. Com efeito, as garantias
de direito objetivo, especialmente da Constituição Federal, têm o escopo de
defender a eficácia e permanência da ordem constitucional, assegurando
sua aplicação e conservação contra fatores desestabilizantes. Já as garantias
de direito subjetivo conduzem à capacidade de os indivíduos exigirem dos
poderes públicos ou institucionais a proteção de seus direitos.
Por sua vez a qualificação entre garantias simples e garantias qualifi
cadas, indicada acima em “b”, diz respeito àqueles a quem é oponível a
garantia, se exclusivamente ao legislador ordinário, será uma garantia sim
ples. No entanto, se a garantia também for oponível ao constituinte derivado
será um garantia qualificada.
As duas últimas classificações, indicadas nos itens “c” e “d” são as
mais relevantes.
Com efeito, viu-se que a incorporação nos ordenamentos jurídicos dos
Estados ocidentais de garantias não estreitamente ao indivíduo isoladamente
tomado e sim a realidades sociais que se visa a preservar, saltou-se para uma
nova concepção de garantias fundamentais, sendo intimamente ligadas aos
direitos fundamentais de segunda geração, típicos do Estado social surgido no
século XX com a Constituição mexicana de 1917 e de Weimar de 1919.
Paulo Bonavides16 – que aqui citamos reiteradamente dado o
brilhantismo de sua exposição sobre o tempo, sem paralelo na doutrina naci
onal – bem coloca que “uma das maiores novidades constitucionais do sécu
lo XX é o reconhecimento das garantias institucionais, tão importante para
a compreensão dos fundamentos do Estado social quanto as clássicas garan
tias constitucionais do direito natural e do individualismo o foram para o
Estado liberal”. Logo em seguida arremata o autor: “a garantia institucional
não pode deixar de ser a proteção que a Constituição confere a algumas
instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem
204
n. 6 - 2005.2
Direitos e garantias fundamentais: garantias processuais e garantias materiais
como a certos direitos fundamentais providos de um componente institucional
que os caracteriza”.
As garantias individuais, as primeiras a serem concebidas já pelas cons
tituições liberais, têm por precípua preocupação a liberdade, a segurança
individual e a propriedade. Eram, pois, nos termos de Rui Barbosa, solenida
des tutelares que circundam alguns direitos contra o abuso do Poder. Até
hoje tais garantias possuem inegável e relevante serventia.
Por fim, a classificação entre garantias materiais e processuais, dada
sua alta relevância para este texto, serão tratadas em tópico específico.
6 GARANTIAS PROCESSUAIS E GARANTIAS MATERIAIS
Segundo Gérson Marques17, as garantias materiais assemelham-se às
chamadas garantias limites que formam o sistema de proteção organizada
para a defesa tanto de instituições (realidades sociais objetivamente consi
deradas) como de posições subjetivas de vantagens (direitos subjetivos). São
espécies destas garantias materiais a proibição de censura e a vedação ao
confisco. Podemos perceber que as garantias materiais criam posições subje
tivas de vantagem contra o Estado ou particulares, ensejando um espaço
(surgindo pela restrição da atuação de ambos) em que se permite a prática
mais eficaz de uma outra posição de vantagens, ou impondo ao Estado que
crie esse espaço para atuação dos direitos garantidos.
Escreve ainda o dileto professor que
ao lado das garantias materiais, há as garantias processuais.
As garantias processuais são aquelas que dizem respeito ao
processo em si, assegurando os direitos das partes pela via
processual, qualquer que seja o tipo de processo: civil, penal,
trabalhista... algumas dessas garantias alcançam as
modalidades de processo não-judicial, exatamente porque se
voltam a assegurar o acesso do cidadão à tutela estatal de seus
direitos em geral. Constituem garantias processuais o direito
ao devido processo legal (feição processual), à ampla defesa,
o direito de prova, à imparcialidade das decisões, ao juiz
natural, ao justo processo, à recursividade, à prova lícita, à
igualdade de tratamento no âmbito do processo.18
Especialmente as garantias processuais vêm ganhando importância nos
mais recentes estudos do direito, especialmente com as doutrinas de Elio
Fazzalari (com seu específico conceito de processo e a processualidade am
pla) e Niklas Luhmann (com sua legitimação pelo procedimento).
Partindo de estudos dos atos administrativos, Fazzalari percebeu uma
realidade própria distinta dos atos simples, compostos ou complexos, a qual
denominou de procedimento. Para ele,
REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 205
Juraci Mourão Lopes Filho
gli amministrativisti hanno elaborato la disciplina e il concetto
del ‘procedimento’ proprio patendo dal modello delle attività di
giutizia, come a ovvio archetipo; senza però, pervenire alla
constatazione Che tale modello non é esclusivo della giustizia,
sibbene é um schema di teoria generale, utilizzabile e utilizzato al
de là della giurisdizione, in qualsiasi settore dell’ordinamento, e
cosi, in quello della pubblica mministrazione.19
Caracteriza o procedimento um conjunto de atos prévios, coordena
dos e concatenados entre si, distinto do ato final. Quando este procedimen
to previr a possibilidade de participação daqueles indivíduos afetados pelo
ato final, mediante contraditório e ampla defesa, ele configurará o processo
propriamente dito. Escreve ele:
il ‘processo’ è um procedimento in cui partecipano (sono abilitati
a participare) coloro nella cui sfera giuridica l’atto finale è
destinato a svolgere effetti: in contradittorio, e in modo Che
l’autore dell’atto non possa obliterare le loro attività20 .
Nessa linha de raciocínio, Fazzalari proclama que toda utilização de
poder, ou seja, a prática de um ato que unilateralmente afete a esfera jurídi
ca de um indivíduo, seja pelo Estado ou por instituição particular, deverá ser
precedida de um processo no sentido acima descrito. A garantia do devido
processo legal, pois, é oponível amplamente sempre que o sujeito possa ser
afetado por um ato unilateral de outro sujeito. O processo administrativo
disciplinar, prévio à aplicação da pena de demissão, e o processo dentro de
um partido, antes da expulsão de um de seus membros, podem ser utilizados
como exemplo de incidência da garantia processual ampla ao devido proces
so legal, que é a mais fundamental das garantias processuais.
A necessidade desse manejo do processo – ou até mesmo de um pro
cedimento – previamente ao exercício de poder que afetará a esfera de um
particular também se justifica ao se analisar sob o enfoque da teoria de Niklas
Luhmann sobre a legitimação pelo procedimento. Para este doutrinador as
tomadas de decisões e o exercício do poder serão mais bem aceitos pelos
indivíduos se eles participarem ativamente do conjunto de atos prévios a
eles. Já no prefácio de sua obra, escreve:
Ao pensamento liberal sobre direito, estado e sociedade, que se
vai liberando do tesouro da antiga tradição européia, pertence a
hipótese de que os procedimentos legalmente organizados podem
contribuir ou mesmo levar à legitimação de opções obrigatórias
do ponto de vista jurídico. Consciente ou inconscientemente,
esta tese foi concebida para substituir o antigo modelo europeu
duma ordem hierárquica de fontes e matérias jurídicas. Parece
deixar entrever mais sinceridade para o estabelecimento de
normas, maior elasticidade e adaptabilidade do direito e um
206
n. 6 - 2005.2
Direitos e garantias fundamentais: garantias processuais e garantias materiais
potencial mais elevado para transformações estruturais da
sociedade. Tal como a categoria do contrato para o âmbito da
‘sociedade’, assim a categoria do procedimento para o âmbito do
‘estado’ parece apresentar aquela fórmula mágica que combina
a mais alta medida de segurança e liberdade que se pode praticar
concretamente no dia-a-dia e que transmite, enquanto
instituição, todas as resoluções do futuro. Contrato e
procedimento parecem, numa perspectiva evolucionária,
aquisições improváveis que permitem à época atual estabelecer
sobre a variabilidade e eliminar qualquer futuro possível 21.
Como se vê, as garantias constitucionais processuais desfrutam nos
dias presentes de eminentes cuidados por parte da doutrina, seja para permi
tir um controle sobre os atos de poder (atos que unilateralmente praticados
têm o condão de afetar validamente a esfera jurídica de outro), seja para
ensejar a legitimidade dos mesmos atos (que são considerados como que
consentidos). A relação entre processo e constituição, mediante o fio con
dutor, que são as garantias ora tratadas, vem se intensificando a cada dia, a
ponto de se falar de uma Teoria Processual da Constituição, sobre a qual
deixamos de tecer aqui maiores comentários por não condizer com os fins
deste trabalho. Convém, porém, assentar que a relação entre processo e cons
tituição, segundo Cândido Rangel Dinamarco,
revela ao estudioso dois sentidos vetoriais em que elas se
desenvolvem, a saber: a) no sentido Constituição-processo, tem
se tutela constitucional deste e dos princípios que devem regê-lo,
alçados a nível constitucional; b) no sentido processo
Constituição, a chamada jurisdição constitucional, voltada ao
controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos e
à preservação de garantias oferecidas pela Constituição
(‘jurisdição constitucional das liberdades’), mais toda a idéia de
instrumentalidade processual em si mesma, que apresenta o
processo como sistema estabelecido para a realização da ordem
jurídica, constitucional inclusive.22
7 CONCLUSÃO
De todo o exposto até aqui, exsurgem as seguintes conclusões:
a) os direitos fundamentais, incluídas as garantias, são direitos subje
tivos, no sentido de propiciarem aos indivíduos uma situação subjetiva de
vantagem. Ademais, possuem uma dimensão objetiva, porquanto conformam
a atividade do Estado que deve observá-los e fomentá-los sempre que for
fática e juridicamente possível;
b) os direitos fundamentais são aqueles direitos positivados em uma
determinada ordem jurídica e que possuem formalmente proeminência fren
te aos demais, tendo como núcleo e fim último a dignidade da pessoa huma
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Juraci Mourão Lopes Filho
na e que é ligada ao próprio indivíduo que pode opô-los a qualquer outro
sujeito de direito, seja público ou particular;
c) a garantia constitucional é uma garantia que disciplina, tutela o
exercício dos direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteção
adequada, nos limites da Constituição, o funcionamento de todas as insti
tuições existentes no Estado;
d) É possível se estabelecer as seguintes espécies de garantias funda
mentais: d.1.) garantias de direito subjetivo e garantias de direitos subjetivos;
d.2.) garantias qualificadas e garantias simples; d.3.) garantias individuais e
garantias institucionais; d.4.) garantias materiais e garantias processuais;
e) as garantias de direito objetivo, especialmente da Constituição Fe
deral, têm o escopo de defender a eficácia e permanência da ordem consti
tucional, assegurando sua aplicação e conservação contra fatores
desestabilizantes. Já as garantias de direito subjetivo conduzem à capacida
de de os indivíduos exigirem dos poderes públicos ou institucionais a prote
ção de seus direitos;
f) as garantias qualificadas são aquelas oponíveis ao legislador ordiná
rio e ao constituinte derivado, enquanto as garantias simples são oponíveis
apenas àquele;
g) as garantias individuais, típicas do Estado liberal, têm como preo
cupações principais a liberdade, o patrimônio e a segurança, sendo centradas
nos indivíduos isoladamente considerados. Por sua vez, as garantias
institucionais ligam-se a dadas realidades sociais as quais se quer preservar;
h) segundo Gérson Marques, as garantias materiais assemelham-se às
chamadas garantias limites que formam o sistema de proteção organizada
para a defesa dos direitos. As garantias processuais são aquelas que dizem
respeito ao processo em si, assegurando os direitos das partes pela via proces
sual, qualquer que seja o tipo de processo;
i) as teorias de Elio Fazzalari (com seu específico conceito de processo e a
processualidade ampla) e de Niklas Luhmann (com sua legitimação pelo procedi
mento) contribuíram grandemente para o fortalecimento das garantias processuais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do
direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direi
to Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, p.1-42, abr/jun. 2005.
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n. 6 - 2005.2
Direitos e garantias fundamentais: garantias processuais e garantias materiais
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da consti
tuição. 3. ed. Coimbra: Almeidina, 1999.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed.
São Paulo: Malheiros, 2003.
FAZZALARI, Elio. Instituizioni di diritto processuale. 4. ed. Padova: Cedam,
1986.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. São
Paulo: Celso Bastos Editor, 2000.
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Editora Uni
versidade de Brasília, 1980.
MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. Fundamentos constitucionais do pro
cesso. São Paulo: Malheiros, 2002.
ROBLES, Gregório. Los derechos fundamentales y la ética em la soiedad actual.
Madrid: Editorial Civitas S.A., 1995.
1 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. São Paulo: Celso Bastos Editor,
2000, p. 46.
2 BARROSO, Luiz Roberto. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio
do direito constitucional no Brasil)”. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 240, abr/
jun.2005.
3 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1997, p.86.
4 ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la ética em la sociedad actual. Madrid: Editoral Civitas
S.A., 1995, p. 18-19.
5 ROBLES, op.cit., p.21-22.
6 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: Almeidina, 1999,
p. 354.
7Ibid., p. 355.
8 ALEXY, op.cit., p.36.
9 ALEXY, op.cit., p.37.
10 GUERRA FILHO, op.cit., p.163-164.
11 MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. Fundamentos constitucionais do processo. São Paulo: Malheiros,
2002, p. 33-34.
12 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 488.
13 Ibid., p. 488.
14 Ibid., p.484.
15 Ibid.,p. 493.
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Juraci Mourão Lopes Filho
16 Ibid., p.492.
17 MARQUES DE LIMA, op.cit., p. 56.
18 MARQUES DE LIMA, op.cit., p. 57.
19 FAZZLARI, Elio. Instituizioni di diritto processuale. 4. ed. Padova: Cedam, 1986, p. 72-73.
20 Ibid., p. 77.
21 LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980.
22 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2003,
p. 27.
FUNDAMENTAL RIGHTS AND FREEDOMS
AND THEIR PROTECTION
ABSTRACT
This article examines the fundamental rights and
freedoms and the juridical possibilities for their
protection, highlighting their differences and,
especially, the assurances found in legal proceedings.
KEYWORDS: Fundamental Rights and Freedoms.
Assurances in general and in legal proceedings.
DROITS ET GARANTIES FUNDAMENTAUX
GARANTIES PROCÉDURALES ET
GARANTIES MATÉRIELLES
RÉSUMÉ
Il s’agit d’un article sur les droits et garanties
fondamentaux dont soulève à la fois leurs distinctions
et leurs classifications. Aussi il est en question de mettre
en évidence les garanties procédurales.
MOTS-CLÉS: Droits fondamentaux. Garanties
substantielles et processuelles. O artigo do autor Juraci Mourão Lopes Filho*
Os direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal protegem a dignidade da pessoa humana e incluem os direitos individuais e coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos. Os direitos individuais incluem, por exemplo, a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade. As garantias são instrumentos que asseguram a efetivação desses direitos.
1. Direitos individuais e coletivos
Direito à vida: Proteção à existência de cada pessoa.
Liberdade: Inclui a liberdade de pensamento, de expressão, de religião, de locomoção e de reunião (desde que pacífica e sem armas). A casa é inviolável, exceto em casos de flagrante delito, desastre, para prestar socorro, ou com determinação judicial.
Igualdade: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, incluindo igualdade de gênero.
Segurança: Garante a inviolabilidade do domicílio, do sigilo das comunicações (exceto sob ordem judicial), da intimidade, da honra e da imagem. Ninguém pode ser submetido à tortura ou tratamento desumano ou degradante.
Propriedade: O direito à propriedade é garantido, mas sua função social deve ser cumprida.
2. Direitos sociais
São direitos que visam garantir o bem-estar de todos, como o direito à educação e à saúde.
3. Direitos de nacionalidade
Tratam do vínculo jurídico entre a pessoa e o Estado brasileiro.
4. Direitos políticos
Permitem a participação do cidadão na vida política do país, como o direito ao voto.
Garantias
As garantias são ferramentas para assegurar a aplicação dos direitos, como o mandado de segurança e o habeas corpus.
Outra garantia é a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania para pessoas reconhecidamente pobres.
Características da Direita Conservadora
Defesa da tradição e ordem social:
Os conservadores defendem a manutenção das estruturas sociais e instituições existentes, rejeitando mudanças radicais.
Há uma forte ligação com valores morais e religiosos, frequentemente em sintonia com a visão da maioria de uma sociedade, como a defesa da família tradicional.
A política de direita, em geral, opõe-se a objetivos igualitários da esquerda e defende uma menor interferência do Estado, considerando a desigualdade econômica como natural ou inevitável.
A atuação da direita conservadora muitas vezes se concentra na questão da segurança e na promoção de uma moralidade pública que reflete os valores tradicionais.
No Brasil, a direita conservadora ganhou força na última década, especialmente com o aumento da representação de parlamentares conservadores no Congresso.
A ascensão do pensamento conservador tem sido impulsionada por parte do segmento evangélico, que busca defender e inscrever seus valores morais na ordem legal do país.
Temas como a defesa da família, educação, moralidade e segurança são centrais nas pautas da direita conservadora no Brasil.
O termo "direita conservadora" é objeto de debates e às vezes usado de forma pejorativa por críticos, mas também por adeptos para identificar uma corrente política que defende princípios e preceitos específicos.
Violando Direitos e Garantias Fundamentais. Estamos normalizando a barbárie
Confira a noticia na Folha de São Paulo .https://www1.folha.uol.com.br/
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E assim caminha a humanidade.
Imagem ; Blog do Boitempo
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