Diário de um Jornalista.: Liberdade de Expressão.

A liberdade de expressão é um direito fundamental, mas não é absoluto. Seu exercício encontra limites na proteção de outros direitos individuais e coletivos, como a honra, a intimidade e a dignidade humana. No Brasil, a Constituição e a legislação estabelecem parâmetros para evitar o uso abusivo da expressão, proibindo, por exemplo, o anonimato e responsabilizando legalmente os excessos.

O que é a liberdade de expressão

A liberdade de expressão é o direito de manifestar e difundir opiniões, ideias, críticas e pensamentos de forma livre, sem censura prévia, por qualquer meio. Esse direito é considerado essencial para o bom funcionamento de uma democracia, pois permite o debate público e a participação dos cidadãos.

Principais limites legais

Discurso de ódio: É proibido incitar a discriminação, violência ou ódio contra indivíduos ou grupos com base em características como raça, religião, nacionalidade, gênero ou orientação sexual.

Crimes contra a honra: A liberdade de expressão não protege ofensas como calúnia (acusar falsamente alguém de um crime), difamação (atribuir um fato ofensivo à reputação de alguém) e injúria (ofender a dignidade ou o decoro de alguém).

Abuso do direito: O uso excessivo ou desproporcional da liberdade de expressão que cause dano moral ou material a terceiros pode levar à responsabilização civil. A jurisprudência já estabeleceu que a liberdade de expressão é abusiva quando ultrapassa os limites da ética e da boa-fé.

Notícias falsas (fake news): A disseminação deliberada de informações falsas que possam gerar pânico social ou desestabilizar a ordem pública também encontra limites na legislação.

Proteção à intimidade e privacidade: A manifestação do pensamento não pode invadir a vida privada e a intimidade das pessoas sem a devida autorização.

Vedação ao anonimato: A Constituição Federal, no artigo 5º, inciso IV, proíbe o anonimato. Isso significa que, ao se manifestar, a pessoa precisa se identificar, possibilitando a responsabilização legal em caso de abuso.

Como a lei brasileira trata os abusos

Diferentemente do que ocorreu durante o regime militar, quando a censura prévia era comum, a legislação brasileira proíbe a censura, mas exige responsabilidade posterior por abusos cometidos. Isso significa que a pessoa pode se expressar livremente, mas responde pelas consequências legais se sua manifestação violar os direitos de terceiros ou for considerada criminosa.

Após a revogação da antiga Lei de Imprensa em 2009, o tratamento de abusos da liberdade de expressão passou a ser regulado pelo Código Civil, Código Penal e outras leis específicas. Dessa forma, a responsabilização pode resultar em:

Processos civis: O agressor pode ser condenado a pagar indenização por danos morais e materiais.

Processos criminais: Em casos de crimes contra a honra, discurso de ódio e outros ilícitos, o responsável pode ser processado criminalmente.

Confira abaixo , o artigo da autora Fernanda Carolina Torres .

O direito fundamental à liberdade de

expressão e sua extensão

Fernanda Carolina Tôrres

Sumário

1. Introdução. 2. A liberdade de expressão e sua concepção contemporânea

como direito fundamental. 3. A antiga Lei de Imprensa e os motivos de

sua não recepção pela Constituição Cidadã. 4. Limites e possibilidades da

regulação infraconstitucional da liberdade de expressão. 5. Considerações

finais.

1. Introdução

Fernanda Carolina

Tôrres é graduada em

direito pela Faculdade

de direito da UFMG,

com especialização

em legística pela

mesma instituição. É

professora de direitos

Humanos e direito

Constitucional em

cursos preparatórios

para oaB e para

concursos em diversos

cursos em Belo

Horizonte.

Entre os diferentes direitos expressos na Constituição, a liberdade de

expressão constitui direito especialmente fundamental, pois sua garantia

é essencial para a dignidade do indivíduo e, ao mesmo tempo, para a

estrutura democrática de nosso Estado. Primeiramente, no âmbito da

dignidade humana, é fácil intuir a necessidade de ser assegurada a liber

dade de expressão: não há vida digna sem que o sujeito possa expressar

seus desejos e convicções. Viver dignamente pressupõe a liberdade de

escolhas existenciais que são concomitantemente vividas e expressadas.

Dito de outro modo, viver de acordo com certos valores e convicções

significa, implícita e explicitamente, expressá-los.

No que respeita à democracia, a liberdade de expressão é direito

fundamental diretamente correlato à garantia de voz aos cidadãos na

manifestação de suas várias correntes políticas e ideológicas. É certo que

a proteção da liberdade de expressão não é suficiente para assegurar a

participação popular no debate político, pois os direitos fundamentais

efetivam-se de modo interdependente: a eficácia de um direito funda

mental depende da eficácia dos demais. Porém, não restam dúvidas de

que tal liberdade é imprescindível que aqueles que desejem manifestar-se

na esfera pública tenham como fazê-lo e não sejam reprimidos por isso.

Ano 50 Número 200 out./dez. 2013

Ademais, as liberdades comunicativas não se

restringem a viabilizar a participação política

da população, mas também tornam possível a

livre interação social no que concerne à cultura,

à economia, à religião, à educação etc. Em suma,

a liberdade de expressão é condição necessária

ao exercício da cidadania e ao desenvolvimento

democrático do Estado, na consolidação de uma

sociedade bem informada e coautora de seus

sistemas político e jurídico.

Uma vez reconhecida a especial relevância

do direito fundamental de liberdade de expres

são na busca da concretização dos princípios

da dignidade da pessoa humana e do Estado

Democrático de Direito, o presente artigo pre

tende investigá-lo considerando sua interação

com os demais direitos fundamentais, o que

torna pertinente o questionamento quanto à

necessidade de sua regulação infraconstitucio

nal no Brasil. Com esse propósito, apresenta-se,

sucintamente, a concepção contemporânea de

liberdade de expressão como direito funda

mental reconhecido pela Constituição Federal.

Tendo em conta esses contornos da liberdade

de expressão, o item seguinte ocupa-se da análise

da Lei no 5.520/67, a antiga Lei de Imprensa, em

especial dos motivos que levaram à sua revoga

ção em 2010. Tal análise exige o questionamento

da conotação da liberdade de expressão como

um “sobredireito” ou como um direito absoluto,

mediante o reconhecimento de sua necessária

interação com os demais direitos fundamentais.

Adiante, assume-se o propósito de dis

cutir os limites e possibilidades da regulação

infraconstitucional do exercício da liberdade

de expressão, no cenário jurídico brasileiro

contemporâneo posterior à revogação da Lei

no 5.520/67. Para tanto, reconhece-se tanto a

insuficiência da atual normatização apresen

tada pela Constituição Federal de 1988 quanto

a legitimidade do Poder Legislativo relativa à

ingerência estatal nesse contexto.

Revista de Informação Legislativa

Ao final, são tecidas considerações acerca

das conclusões alçadas pela pesquisa, que levam

à indagação da pertinência de uma nova lei de

imprensa no ordenamento pátrio.

Com a certeza da imponência e do enreda

mento da temática, seria por demais simplório

almejar, no espaço deste artigo, qualquer pre

tensão de caráter peremptório. O que se almeja,

na realidade, é nutrir e difundir o diálogo sobre

a questão, a partir do entendimento de que o

único caminho para a superação dos impasses

acerca da regulação da liberdade de expressão

é, ironicamente, seu exercício, no trilhar do

caminho plural da construção de acordos co

municativos marcados pela participação dos

diferentes setores da sociedade.

2. A liberdade de expressão e sua

concepção contemporânea como

direito fundamental

Mais do que um direito, a liberdade de ex

pressão pode ser entendida como um conjunto

de direitos relacionados às liberdades de comu

nicação. Sendo diversas as formas de expressão

humana, o direito de expressar-se livremente

reúne diferentes “liberdades fundamentais que

devem ser asseguradas conjuntamente para se

garantir a liberdade de expressão no seu sentido

total” (MAGALHÃES, 2008, p. 74). Tal conjunto

de direitos visa à proteção daqueles que emitem

e recebem informações, críticas e opiniões.

Assim, na ordem jurídica contemporânea,

a liberdade de expressão consiste, em sentido

amplo, num conjunto de direitos relacionados

às liberdades de comunicação, que compreende:

a liberdade de expressão em sentido estrito (ou

seja, de manifestação do pensamento ou de

opinião), a liberdade de criação e de imprensa,

bem como o direito de informação.

No entendimento de Jose Afonso da Silva

(2000, p. 247):

“A liberdade de comunicação consiste num conjunto de direitos, formas,

processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da

criação, expressão e difusão do pensamento e da informação. É o que

se extrai dos incisos IV, V, IX, XII, e XIV do art. 5o combinados com os

arts. 220 a 224 da Constituição. Compreende ela as formas de criação,

expressão e manifestação do pensamento e de informação, e a organiza

ção dos meios de comunicação, esta sujeita a regime jurídico especial.”

Dessa maneira, é correto dizer que, conexos e intrínsecos à liberdade

de expressão, encontram-se também outros direitos, como o direito de

informar e de ser informado, o direito de resposta, o direito de réplica

política, a liberdade de reunião, a liberdade religiosa etc. Por conseguinte,

a concepção de liberdade de expressão deve ser a mais ampla possível,

desde que resguardada a operacionalidade do direito.

Para além do reconhecimento de sua amplitude, a partir da teoria

dos direitos fundamentais de Robert Alexy (2001), o direito de liberdade

de expressão – assim como os demais direitos fundamentais – deve ser

entendido como princípio constitucional, norteador da hermenêutica

jurídica. Segundo Alexy (2001, p. 112), os direitos fundamentais têm

o caráter de princípios e, nessa condição, eventualmente colidem uns

com os outros, sendo necessária uma solução ponderada em favor de

um deles.

Assim os direitos fundamentais – como princípios – podem ser

entendidos como valores morais compartilhados por uma comunidade

em dado momento e lugar, que migram do plano ético para o jurídico

quando se materializam em princípios abrangidos pela Constituição

(BARROSO, 2008, p. 352). Percebidos em seu caráter principiológico, os

direitos fundamentais, entre os quais o direito de liberdade de expressão,

estão inseridos em um sistema normativo complexo, formado de regras

e princípios, no qual a interpretação sistemática é essencial para a com

preensão da amplitude de uma garantia.

Nas palavras de Ronald Dworkin (2007, p. 36):

“[...] quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito de direitos e

obrigações jurídicos, particularmente naqueles casos difíceis nos quais

nossos problemas com esses conceitos parecem mais agudos, eles recor

rem a padrões que não funcionam como regras, mas operam diferente

mente, como princípios, políticas e outros tipos de padrões.”

Uma vez que não se caracterizam normativamente como regras abso

lutas, é correto dizer que tais direitos fundamentais podem ser limitados

pela própria Constituição, ou mesmo que esta pode permitir que lei

infraconstitucional os limite. Ou ainda: na colisão entre direitos funda

mentais, um deles ou ambos podem também ser restringidos na pon

Ano 50 Número 200 out./dez. 2013

deração (CANOTILHO, 2003, p. 1276). Dessa forma, o mesmo se pode

dizer especificamente do direito fundamental de liberdade de expressão.

“Nesses termos, para a doutrina dominante, falar em direito de expressão

ou de pensamento não é falar em direito absoluto de dizer tudo aquilo ou

fazer tudo aquilo que se quer. De modo lógico-implícito a proteção cons

titucional não se estende à ação violenta. Nesse sentido, para a corrente

majoritária de viés axiológico, a liberdade de manifestação é limitada

por outros direitos e garantias fundamentais como a vida, a integridade

física, a liberdade de locomoção. Assim sendo, embora haja liberdade de

manifestação, essa não pode ser usada para manifestação que venham a

desenvolver atividades ou práticas ilícitas (antissemitismo, apologia ao

crime etc...)” (FERNANDES, 2011, p. 279).

Sendo a liberdade de expressão um princípio, apesar de sua proteção

ser imprescindível para a emancipação individual e social, sua garantia

não se sobrepõe de forma absoluta aos demais direitos, que são também

essenciais.

Entretanto, ao contrário do que se poderia esperar, o posicionamento

do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da liberdade de imprensa – um dos desdobramentos da liberdade de expressão – tem reforçado

sua concepção como um direito absoluto em que qualquer ingerência

do Estado importaria em sua violação ou anulação. Nessa perspectiva,

não caberia ao Estado regulamentar tal direito, a não ser para ampliar as

condições de sua efetivação.

Nessa linha de raciocínio, uma vez que o constituinte originário não

fez restrições a tais liberdades, presume-se que também não permitiu

expressamente que lei infraconstitucional o fizesse. Assim, ainda que

na figura do Judiciário, não poderia o Estado interferir no exercício da

liberdade de imprensa. Daí decorre que, aparentemente, conforme a

interpretação do Supremo Tribunal Federal, essa liberdade seria plena,

como se verifica abaixo:

“Arbitrária, desse modo, e inconciliável com a proteção constitucional da

informação, a repressão à crítica jornalística, pois o Estado – inclusive

seus juízes e tribunais – não dispõe de poder algum sobre a palavra,

sobre as idéias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais da

imprensa” (AI no 705.630-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em

22/3/2011, Segunda Turma, DJE de 6/4/2011).

Neste ponto, é pertinente reiterar que tal posicionamento descon

sidera a limitabilidade dos direitos fundamentais e a responsabilidade

do Judiciário de ponderar a respeito. Cometendo o mesmo equívoco,

o Ministro Ayres Brito – relator da Arguição de Descumprimento de

Preceito Fundamental no 130, que revogou a Lei no 5.520/67, a antiga

Revista de Informação Legislativa

Lei de Imprensa – caracteriza a liberdade de

imprensa como um “sobredireito”, ou seja, de

fende a impossibilidade da imposição de limites

ao seu exercício, admitindo somente restrições

nas consequências que tal exercício implicar.

“Primeiramente, assegura-se o gozo dos

sobredireitos de personalidade em que se

traduz a ‘livre’ e ‘plena’ manifestação do

pensamento, da criação e da informação.

Somente depois é que se passa a cobrar do

titular de tais situações jurídicas ativas um

eventual desrespeito a direitos constitucio

nais alheios, ainda que também densifica

dores da personalidade humana” (ADPF no

130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em

30/4/2009, Plenário, DJE de 6/11/2009)1.

Segundo o entendimento do Ministro, para

estar em harmonia com os demais direitos,

a liberdade de imprensa não precisa sofrer

limitações prévias abstratas, passíveis de confi

gurar censura: basta que o abuso do direito seja

reprimido posteriormente. Essa delimitação

interpretativa posterior de um direito funda

mental não se dá apenas como um problema

metódico de subsunção lógica, ela reflete uma

questão política indicadora de relações sociais

de domínio e de sujeição.

Em outras palavras, a extensão que o Supre

mo Tribunal Federal reconhece para um direito

fundamental não é uma decisão estritamente

jurídica, mas também política, pois se baseia

na construção histórica desse direito. Isso é

patente no que se refere à liberdade de expres

são. O receio do que ocorreu com as liberdades

comunicativas no período militar, acarreta

1 No mesmo sentido: Rcl no 11.305, Rel. Min. Gilmar

Mendes, julgamento em 20/10/2011, Plenário, DJE de

8/11/2011; AC no 2.695-MC, Rel. Min. Celso de Mello,

decisão monocrática, julgamento em 25/11/2010, DJE

de 1o/12/2010; AI no 787.215-AgR, Rel. Min. Cármen

Lúcia, julgamento em 24/8/2010,Primeira Turma, DJE de

24/9/2010. Vide: ADI no 4.451-MC-REF, Rel. Min. Ayres

Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenário, DJE de 1o/7/2011.

nas decisões do Supremo Tribunal Federal

um exagerado repúdio à censura. Assim, este

tribunal caracteriza como violação à liberdade

de expressão qualquer restrição, sendo ela ile

gítima ou legítima, mesmo que busque afastar

a configuração de abuso de direito.

Na superação de tal engano, não se pode

afirmar que o exercício legítimo do direito

de liberdade de imprensa só é possível em

consonância com as demais disposições da

Constituição. Desse modo, a existência de

limitações ao direito à liberdade de expressão

explica-se tanto pela necessidade de harmonia

entre os direitos fundamentais como pelo re

conhecimento de que esse direito é concebido

para assegurar a dignidade da pessoa humana,

sendo inadmissível sua interpretação como uma

garantia acima das demais, apta a atentar contra

o desenvolvimento da personalidade individual

(TAVARES, 2009, p. 602; FERNANDES, 2011,

p. 279; MAGALHÃES, 2008, p. 74).

Não se questiona a especial relevância que

a liberdade de expressão revela no propósito de

consolidação da democracia. Contudo, como

ensina Miguel Reale Júnior (2010, p. 382), os

valores consagrados nas normas constitucionais

que podem ser ameaçados pela liberdade de

expressão, como a dignidade da pessoa humana

e a igualdade, constituem-se também como

pilastras sobre as quais se ergue o Estado Demo

crático. Vale frisar: inexiste direito fundamental

absoluto. Os direitos fundamentais – inclusive

o direito de liberdade de imprensa e de expres

são – encontram limites uns nos outros e no

respeito à dignidade da pessoa humana, ou seja,

no próprio conjunto normativo constitucional.

Na concreção de tais limites, a legislação

infraconstitucional assume papel primordial, ao

coibir o abuso e ao regulamentar o exercício dos

diferentes direitos previstos pela Constituição.

No que concerne ao direito de liberdade de

expressão, em especial à liberdade de imprensa,

Ano 50 Número 200 out./dez. 2013

o ordenamento jurídico brasileiro não conta

com uma legislação regulamentadora específica,

desde a revogação da Lei no 5.520/67. Antes de

problematizar o atual cenário quanto à perti

nência e aos contornos da regulação infracons

titucional da liberdade de expressão no Brasil,

não se pode fugir à apreciação dos motivos da

não recepção da antiga Lei de Imprensa pela

ordem constitucional inaugurada em 1988.

3. A antiga Lei de Imprensa e os

motivos de sua não recepção pela

Constituição Cidadã

O exercício da liberdade de expressão en

contra sua extensão normativa na Constituição

Federal. Como se sabe, nossa Carta foi conce

bida com o anseio de efetivação de um Estado

Democrático de Direito. O momento histórico

de sua promulgação é marcado pelo repúdio ao

regime ditatorial, violador de direitos básicos do

ser humano e da segurança jurídica. Naquele

cenário, era essencial limitar legalmente a atu

ação estatal e, de forma reflexa, garantir direitos

fundamentais.2

A nova ordem constitucional alterou a sis

temática jurídica do País. Diversas normas com

traços ditatoriais, discriminatórios, violadores

de direitos fundamentais até então vigentes não

eram compatíveis com a nova Constituição.

Contudo, elas não foram expressamente nega

das pela nova Carta. Ficou a cargo do Judiciário,

via controle de constitucionalidade, interpretá--las para evidenciar sua não recepção.

Desse modo, foi revogada a Lei no 5.250/67,

a antiga Lei de Imprensa que regulamentava a

manifestação do pensamento e de informação –

direitos considerados fundamentais pela Cons

2 Podem-se extrair tais finalidades da Constituição, pela

leitura de seu Preâmbulo, de seus Fundamentos – art. 1o, e

de seus Objetivos – art. 3o (BRASIL, 1988).

Revista de Informação Legislativa

tituição de 1988. Até 2010, ela ainda era objeto

de aplicação pelo Judiciário. Somente naquele

ano, nossa Corte Constitucional posicionou-se

acerca de sua não recepção pela atual ordem

constitucional, num julgado que se deu devido

à interposição da Arguição de Descumprimento

de Preceito Fundamental no 130, pelo PDT –

Partido Democrático Trabalhista.

Nessa ADPF, o arguente, após destacar a

incompatibilidade de alguns artigos específicos

da Lei no 5.520/67, apontou para a necessidade

da sua total não recepção, dado seu espírito

inconstitucional. Para tanto, sustentou que

fora imposta por um Estado autoritário que

violou gravemente as liberdades civis; afirmava

ainda que ela teria como escopo a perpetuação

daquele regime. Sob esse enfoque, a antiga Lei

de Imprensa era vista como alheia aos anseios

e necessidades próprios a um Estado Democrá

tico de Direito.

Pode-se dizer sucintamente que, no que se

refere ao conteúdo dos artigos da lei propria

mente ditos, o Partido Democrático Trabalhista

contestou o parágrafo 2o do seu art. 1o, que pre

via situações em que se permitia a censura, o que

é contrário à Constituição de 1988, por violar

seu art. 5o, IX. Além disso, o arguente afirmou

a incompatibilidade de artigos procedimentais.

Postulou ainda que recebessem a devida atenção

os termos “subversão da ordem pública e pertur

bação da ordem pública ou alarma social”, para

não acobertarem censura e assim constituírem

embaraços à liberdade de expressão, sendo pa

tente sua incompatibilidade com o que preceitua

o art. 220, caput, da Constituição. Contra o art.

37 da mesma lei, pediu-se ao STF que formu

lasse interpretação conforme a Constituição,

esclarecendo que jornalista não é penalmente

responsável por entrevista autorizada.

Em contraposição ao posicionamento do

arguente, o Procurador Geral da República

afirmou serem compatíveis com a Constituição

Federal, art. 1o, parágrafo 1o, art. 14, I, e art.16,

I. Para o parquet, os conceitos de subversão

da ordem política e social dos referidos arti

gos, devem ser interpretados como medidas

excepcionais para a defesa da ordem pública

e paz social, somente em momentos de crise

institucional, em consonância com o art. 136 da

Constituição. Nesse sentido, afirma ser o art. 2o,

caput, também compatível com a Constituição,

pois os termos “contra moral e bons costumes”

devem ser lidos com referência ao art. 221,

VI, da Carta Magna, veiculando os pilares da

fraternidade e proteção social, do respeito aos

valores éticos e sociais vigentes.

Em que pesem essas divergências, não resta

dúvida de que os artigos 3o ao 6o da antiga Lei

de Imprensa eram incompatíveis com o regime

jurídico estipulado pela Constituição para a

propriedade de empresa jornalística e de radio

difusão sonora e de sons e imagens. Também

o art. 20, em seu parágrafo 3o, e o art. 23 eram

inconstitucionais, por violação ao princípio da

igualdade, ao estipularem tratamento diferen

ciado para autoridades – o que, mesmo segundo

o PGR, demonstra os indícios autoritários e

aristocratas da lei.

A lei trazia também diversos dispositivos

que restringiam o fluxo de informações, inco

erentes com o anseio de uma democracia plu

ralista. Nesse sentido, os artigos 60, parágrafos

1o e 2o, assim como os artigos 61 a 64, os quais

estipulavam a apreensão de impressos se estes

violassem a ordem política e social.

Por sua vez, os artigos 51 e 52 estipulavam

limites de valores indenizatórios no caso de

abuso de direito da liberdade de imprensa;

entretanto, segundo jurisprudência consoli

dada, esses preceitos não são coerentes com a

indenização total e irrestrita de todos os danos

sofridos, assegurada pela Constituição e Código

Civil. Nessa direção, o Superior Tribunal de

Justiça editou a Súmula 281: “a indenização por

dano moral não está sujeita à tarifação prevista

na lei de Imprensa”.

Quanto aos artigos 20, 21 e 22 que tipifica

vam os crimes de calúnia, difamação e injúria,

não há consenso sobre sua (in)constitucionali

dade. O Procurador Geral da República defen

deu ser plenamente compatível, por resguardar

os direitos à honra, imagem, vida privada e a

intimidade, tratando-se de lei específica que se

aplica em sobreposição ao Código Penal. Em

sentido contrário, para o arguente, esses artigos

não foram recepcionados, por trazerem penas

mais severas que o Código Penal, o que não

condiz com os princípios da proporcionalidade

e da medida necessária.

Diante de tais argumentos, o STF decidiu

retirar do ordenamento jurídico brasileiro a

totalidade da lei3. Tal decisão pautou-se na

interpretação de que ela não condizia com os

anseios democráticos do constituinte de 1988.

Externava ainda o entendimento de que a li

berdade de expressão é um direito diretamente

ligado à efetivação da democracia, de suma im

portância para a conjuntura atual, não podendo

sofrer limitações como aquelas vinculadas na

antiga Lei de Imprensa, pois consagra e tutela a

coexistência da pluralidade de ideias e opiniões.

Como já se afirmou, o Ministro Ayres Brit

to, relator da ADPF no 130, descreveu em seu

voto a concepção da liberdade de expressão

como um “sobredireito”, cujo gozo não pode

ser prejudicado pelo “eventual desrespeito a

direitos constitucionais alheios, ainda que tam

bém densificadores da personalidade humana”,

cuja responsabilidade só deve ser verificada

3 O relator, Ministro Ayres Britto, interpretou a Lei de

Imprensa como um “conjunto normativo como um todo,

indivisível, isto é, um objeto cujo significado não se confun

dia com a mera soma de duas partes componentes.” (ADPF

no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009,

Plenário, DJE de 6/11/2009). Declarar, portanto, inconsti

tucional parte da norma não seria suficiente para garantir

a unidade constitucional.

Ano 50 Número 200 out./dez. 2013

posteriormente (ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em

30/4/2009, Plenário, DJE de 6/11/2009).

Acompanhando a concepção de liberdade de imprensa defendida pelo

relator, o Ministro Menezes Direito afirmou ser plenamente possível a

limitação da liberdade de imprensa quando em choque com outro direito

fundamental, desde que essa intervenção estatal se dê a posteriori, por

análise do Judiciário. Assim, a restrição da liberdade de imprensa não

poderia ser prévia, como era feita pela lei contestada:

“A liberdade de imprensa não se compraz com uma lei feita com a preo

cupação de restringi-la, de criar dificuldades ao exercício dessa instituição

política. Qualquer lei que se destine a regular a liberdade de imprensa

não pode revertir-se de caráter repressivo que a desnature por completo”

(ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenário,

DJE de 6/11/2009).

O Ministro Celso de Mello externou o mesmo raciocínio. Os Mi

nistros que defendem esta limitação posterior afirmam ser a liberdade

de expressão um “sobredireito”, com primazia no seu exercício e sendo

admitida sua restrição somente após a verificação de violação de outro

direito fundamental.

A posição assumida pelo relator e pelos demais Ministros supramen

cionados evidencia uma ponderação prima facie dos direitos fundamen

tais, em que a liberdade de expressão pode ser efetivada mesmo mediante

a violação de outros preceitos essenciais. Essa interpretação não é coerente

com a unidade da Constituição. Em seu parecer sobre a ADPF no 130, a

Procuradoria Geral da República afirma:

“Não se pode conceber uma ponderação prima facie em detrimento da

intimidade ou de outro direito qualquer, sob pena de desestabilizar a

estrutura sistêmica da Constituição. O valioso princípio da unidade visa

justamente evitar essas distorções, de forma que fazer um juízo de valor des

considerando as peculiaridades do caso concreto é o mesmo que afirmar a

prevalência de uma disposição constitucional sobre outra” (BRASIL, 2009).

Na mesma direção, promovendo análise da ADPF no 130 e opondo-se

frontalmente à afirmação da liberdade de expressão como um “sobredi

reito”, Miguel Reale Júnior (2010, p. 398):

“Não compartilho do sonho iluminista de que a liberdade de expressão,

como quer Ayres Brito, tenha uma precedência constitucional que se

impõe em toda e qualquer situação concreta, nem que a liberdade leve

naturalmente à responsa bilidade. A própria Constituição, em seu art.

220, estatui ser plena a liberdade de expressão, observado o disposto na

própria Constituição, ou seja, a submete à composição ou à sujeição a

Revista de Informação Legislativa

outros valores, em especial, a meu ver, à dignidade da pessoa humana,

que constitui um valor fonte, nuclear, cujo desrespeito impede a fruição

de qualquer outro direito fundamental.”

Neste ponto, cumpre mencionar que o julgamento não foi unânime

quanto à eliminação total da referida lei. O Ministro Gilmar Ferreira

Mendes fez algumas ressalvas quanto à possibilidade da regulamentação

infraconstitucional desse direito, afirmando ser tal lei necessária em

alguns de seus dispositivos, como o que concerne ao direito de resposta.

“Não parece correta, todavia, essa leitura rasa do texto constitucional, ao

constituinte não passou despercebido que a liberdade de expressão haveria

de se exercer de modo compatível com os demais direitos fundamentais,

deixa entrever a legitimidade de intervenção legislativa, com o propósito

de compatibilizar os valores constitucionais” (ADPF no 130, Rel. Min.

Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenário, DJE de 6/11/2009).

Por sua vez, o Ministro Peluso entendeu haver trechos na lei comple

tamente compatíveis com a Constituição de 1988; porém, para ele não há

praticidade em manter alguns dispositivos, pois não haveria organicidade,

e isso poderia causar confusão na sua aplicabilidade. Quanto à necessidade

de regulamentação infraconstitucional da liberdade de imprensa, Peluso

ressaltou ser plenamente possível a edição de uma nova lei. “Além de a

Constituição não prever, nem sequer em relação à vida, caráter absoluto

a direito algum, evidentemente não poderia conceber a liberdade de

imprensa com essa largueza absoluta e essa invulnerabilidade unímoda”

(ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenário,

DJE de 6/11/2009).

Na abordagem do Ministro Ricardo Lewandowski, a antiga Lei de

Imprensa não tem aplicabilidade e não é necessária, pois o ordenamento

jurídico já comporta legislação suficiente para regular a liberdade de

expressão. Segundo Lewandowski, os direitos fundamentais têm aplica

bilidade imediata, o que dispensa norma infraconstitucional, cabendo

ao Judiciário ponderar no caso de colisão de direitos.

Para o Ministro Joaquim Barbosa, por sua vez, a ADPF no 130 não

é cabível. Barbosa questiona o enfoque dado pelos demais Ministros

acerca da imprensa, por entender como um equívoco a consideração da

imprensa somente frente ao Estado4, sendo necessário cogitar de seus

4 A crítica de Barbosa direciona-se especialmente ao Ministro relator, Ayres Britto, que

em seu voto se concentra na relação da imprensa com o Estado, como se verifica no seguinte

trecho de seu voto: “A imprensa possibilita, por modo crítico incomparável, a revelação e

o controle de praticamente todas as coisas respeitantes à vida do Estado e da sociedade. A

imprensa como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no

Ano 50 Número 200 out./dez. 2013

reflexos sobre os indivíduos. Sob tal premissa,

o Ministro destaca que a liberdade ilimitada

pode ser uma forma de liquidar a democracia,

devido à possibilidade de manipulação da opi

nião pública pela mídia.

“[A] imprensa pode ser destrutiva não ape

nas em relação a agentes públicos. Pode des

truir vidas de pessoas que não são públicas...

A lei de imprensa é instrumento de proteção

de intimidade útil para coibir abusos não

tolerados pelo ordenamento jurídico... É

preciso que a imprensa seja diversa e plural. É

preciso que essa diversidade seja plena a pon

to de impedir que haja concentração” (ADPF

no 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento

em 30/4/2009, Plenário, DJE de 6/11/2009).

O Ministro Marco Aurélio não concorda

em sua totalidade com a ADPF no 130, pois,

segundo seu entendimento, com a revogação

da antiga Lei de Imprensa constituir-se-ia um

vácuo legislativo. Em suas palavras: “Com a

revogação da lei não passaremos a ter liberdade.

A liberdade já existe. Passaremos a ter conflitos

de interesse resolvidos com critério de plantão,

estabelecido pelo julgador” (ADPF no 130, Rel.

Min. Ayres Britto, julgamento em 30/4/2009,

Plenário, DJE de 6/11/2009). O Ministro

sustenta que o simples fato de a legislação ter

nascido em regime ditatorial não é suficiente

para embasar sua inconstitucionalidade. Para

evitar o referido vácuo, a lei deveria vigorar

até sua revogação por norma posterior. Porém,

este posicionamento não repercutiu nos demais

votos e foi vencido.

Apesar dos diferentes argumentos explicita

dos nos votos, sobreveio a decretação pelo STF

da não recepção integral da antiga Lei de Im

prensa. Por conseguinte, muito se discute con

temporaneamente sobre a formação do vácuo

seio da sociedade” (ADPF no 130, Rel. Min. Ayres Britto,

julgamento em 30/4/2009, Plenário, DJE de 6/11/2009).

Revista de Informação Legislativa

legislativo que preocupava o Ministro Marco

Aurélio. Nesse contexto, assume grande relevân

cia a investigação dos limites e possibilidades

da regulação legal da liberdade de expressão no

ordenamento jurídico brasileiro, no anseio de

que os abusos decorrentes de sua equivocada

interpretação como um “sobredireito” não afaste

o exercício das liberdades comunicativas de seus

propósitos emancipadores.

4. Limites e possibilidades da

regulação infraconstitucional da

liberdade de expressão

Conforme já dito, a liberdade de expressão,

como os demais direitos fundamentais, pode

sofrer restrições coerentes com sua amplitude

constitucional, derivadas da colisão com outros

direitos também reconhecidos como essenciais.

As restrições também podem decorrer de regu

lação, para viabilizar o exercício dos diferentes

direitos fundamentais.

Contudo, destaca-se: tais restrições – de

correntes da ponderação ou da regulação – são

exceções à regra da garantia à liberdade de

expressão. Se, por um lado, é importante supe

rar o equívoco da interpretação da liberdade

de imprensa e de expressão como espécies de

“sobredireitos”, por outro, é imprescindível que

o legislador e o magistrado acatem a premissa

de que toda limitação de direito fundamental

apresenta caráter excepcional. A plenitude da

efetivação é a regra, a limitação é sempre ex

cepcional. Uma liberdade fundamental só pode

ser limitada na medida em que sua restrição

signifique a efetivação de outros direitos ou

princípios constitucionais.

Assim, a justificativa para o reconhecimento

de limites ao direito de liberdade de expressão

deve basear-se, primeiramente, na coesão do

sistema jurídico, no propósito de viabilizar a

coexistência de direitos aparentemente incom

patíveis. Em decorrência, presume-se, que a proteção constitucional

de um direito não pode estabelecer a impossibilidade de sua restrição

quando o abuso em seu exercício implicar a violação de outros direitos

fundamentais.

Por se tratar exatamente de uma exceção, essa limitação deve ser bem

definida e fundamentada. No que tange às liberdades comunicativas, tal

fundamentação não pode restringir-se à solução de possíveis violações

de outros direitos como consequência do abuso de tais liberdades mas

também ao objetivo de assegurar o exercício equilibrado desse direito e

dos demais direitos fundamentais por todos os setores sociais.

Em que pese a primazia da autonomia da vontade entre particulares

e da autorregulação do mercado, a atuação estatal mostra-se essencial

para corrigir os equívocos dessa conjuntura mercadológica em prol da

preponderância dos princípios constitucionais. Conforme Machado

(2002, p. 893), “a correção das falhas de mercado pode e deve assumir um

papel de relevo na disciplina dos meios de comunicação social, em que

os perigos de concentração, manipulação e abuso dos poderes privados

são significativos”.

Assim, a regulação da liberdade de expressão exige a atuação do Estado

direcionada à garantia de mediação entre grupos sociais minoritários e

majoritários no domínio da comunicação. Maior será o equilíbrio desses

interesses quanto mais ampla for a democratização do processo legislativo.

Nesse sentido é o entendimento da Procuradoria Geral da República:

“Somente incluindo a sociedade no debate político-constitucional, por

meio do desenvolvimento dos direitos de cidadania, é que se pode garantir

que a Constituição não sucumba aos fatores reais de poder. A legitimidade

anda junto com o sentimento de que o destinatário é também coautor da

decisão. A cidadania só será efetiva diante de uma sociedade bem informa

da. Para garantir essa efetiva participação no processo decisório do teatro

político, deve-se equilibrar a relação existente entre direitos clássicos de

liberdade, políticos, sociais, econômicos e culturais” (BRASIL, 2009).

Esclarece-se que, quando se fala em regulação da liberdade de ex

pressão, não se cogita somente de limites, mas inclui-se o conceito de

condicionamentos de exercício. Os limites visam à resolução de conflitos

de direitos constitucionalmente protegidos, ao passo que os condiciona

mentos viabilizam o exercício do direito, ou seja, são normas materiais,

organizatórias e procedimentais que estruturam e disciplinam. Ambos são

plenamente possíveis se condizentes com os princípios constitucionais.

“De um modo geral, qualificam-se como condicionamentos às liberda

des comunicativas constitucionalmente admissíveis as normas relativas

Ano 50 Número 200 out./dez. 2013

ao lugar, tempo e modo do seu exercício... Já as normas que de alguma

forma limitem a atividade comunicativa com base na natureza dos as

suntos ou conteúdos ou dos pontos de vista comunicados são geralmente

reconduzidas automaticamente para categoria das restrições e colocada

sobre uma forte presunção de inconstitucionalidade, na medida em

que têm a capacidade de alvejar e excluir, com maior precisão, pontos

de vista determinados, considerados indesejáveis pela maioria política”

(MACHADO, 2002, p. 712).

Os condicionamentos ao exercício devem ser elaborados mediante

uma análise rigorosa de seus impactos limitativos, às vezes não vislum

brados expressamente, e que podem atingir o conteúdo básico do direito

fundamental, tornando-se, assim, espécie de censura. Em outras palavras,

tais condicionamentos devem manter uma posição de neutralidade

quanto ao conteúdo dos discursos comunicativos, visto que limitações

ao conteúdo da liberdade de expressão podem acarretar aos destinatários

a privação do conhecimento de ideias diversas e também impedi-los de

construir livremente sua própria opinião e as razões que a fundamentam.5

No propósito de consolidação de uma esfera pública propícia ao

exercício das liberdades comunicativas e, consequentemente, à formação

efetivamente democrática da opinião, é imprescindível que se verifique a

não interferência estatal nos conteúdos comunicativos, ou uma posição do

Estado caracterizada pela abertura à diversidade das matérias expressivas.

Em outras palavras, o Estado não deve adentrar o mérito dos temas em

discurso. Essa neutralidade ideológica também se manifesta na separação

entre o ente regulador e o operador do domínio das telecomunicações.6

Uma vez que se estabeleça tal neutralidade perante o conteúdo, a ati

vidade comunicativa da imprensa pode ser condicionada pela legislação

civil, penal, tributária, comercial, administrativa, trabalhista – sem que

se verifique violação do direito fundamental de liberdade de expressão.

O exercício dessa liberdade está relacionado a diversos fatores que serão

regulados, mas que não atingirão substancialmente o conteúdo forte do

direito fundamental. Se, porventura, determinada legislação incidental

afetar o núcleo da liberdade de expressão, ela deverá ser declarada in

5 Em coerência com a Constituição, a única exceção à neutralidade estatal perante o

conteúdo comunicativo é a vedação dos discursos de ódio, da apologia à discriminação.

Conforme afirma Miguel Reale Júnior, em análise do voto do Ministro Gilmar Ferreira

Mendes no HC/82.424/RS: “a liberdade não alcança a intolerância racial e o estímulo à

violência” (REALE JÚNIOR, 2010, p. 382).

6 Dessa maneira, torna-se possível viabilizar a autonomia das estruturas de comunicação

em relação aos poderes públicos. “Isto significa, não apenas distanciamento das empresas de

comunicação social perante as entidades reguladoras, mas também distância destas últimas

relativamente ao poder político” (MACHADO, 2002, p. 904). As restrições estatais só são

legítimas se observada a reserva de direitos fundamentais.

Revista de Informação Legislativa

constitucional. Para evitar que isso ocorra, as normas infraconstitucionais

devem apresentar, anexas aos seus projetos, uma carta de motivação que

justifique as restrições incidentais às liberdades comunicativas, bem como

demonstrativos de estudos que comprovem que as restrições não vão

além do necessário para efetivar o interesse público.

De toda sorte, é importante cautela diante do termo “interesse pú

blico”, pois é possível valer-se de sua inexatidão para impor limites não

legítimos a direitos fundamentais. No que diz respeito especificamente

à liberdade de expressão, Machado (2002, p. 893) alerta que a noção de

interesse público pode servir de cobertura à tentativa de sobrepor, de

forma paternalista e elitista, uma visão particular do que se considera

bom para os indivíduos e para a comunidade política, neutralizando o

debate das ideias ou pré-determinando artificialmente os seus resultados.

Para tanto, não se pode prescindir da ampliação dos canais participa

tivos no processo regulatório e em seu controle, para que a compreensão

do interesse público que norteia tal processo seja constantemente pro

blematizada e (re)construída democraticamente. De modo correlato, é

igualmente necessário que a atividade regulatória das liberdades comuni

cativas se paute pela proibição do monopólio dos meios de comunicação,

seja pelo Estado, seja por empresas privadas. Conforme afirma José Luiz

Quadros de Magalhães (2008, p. 74), tal proibição se justifica, uma vez que

“[o] monopólio ou oligopólio dos meios de comunicação social, princi

palmente a televisão, pode significar o controle da opinião pública, a ma

nipulação da informação e a criação de uma sociedade de inconscientes.

Esse controle dos meios de comunicação já foi utilizado com sucesso como

meio de propaganda no nazismo. Muito mais ameaçador é o controle da

televisão com todos os recursos de propaganda e de produção existentes,

podendo ameaçar o regime democrático, que deve se basear na expressão

da vontade consciente do povo.”

Em oposição às pretensões de monopolizar a formação da opinião

pública, os discursos comunicativos devem ser dinamizados, por meio

de uma legislação que, como já dito, amplie os canais comunicativos e

viabilize a expressão das minorias. Quando se garante a pluralidade de

participação na esfera pública, caminha-se em direção à igualdade de

oportunidades comunicativas, vivenciada apenas por uma democracia

avançada, desenvolvida no pilar do interesse público e não no domínio

das forças econômicas. Para tanto, é preciso ter direito de acesso aos

meios de comunicação, favorecendo aqueles grupos de pouca expressão,

mas que enriquecem o cenário comunicativo com posições divergentes,

ampliando as informações e possibilitando a problematização recíproca

dos argumentos apresentados (HABERMAS, 2003a).

Ano 50 Número 200 out./dez. 2013

“Somente com informação advinda de fontes diversificadas e livremente

veiculadas é que se poderá garantir uma base cognitiva capaz de permitir

ao cidadão ser incluído no debate político, para que possa participar das

decisões ativamente e não como mero espectador, mas como coautor das

transformações normativas da sua realidade individual e coletiva. Afirmar

que um homem é livre exige reconhecer seu domínio ou controle sobre

inputs de outputs de informação” (BRASIL, 2009).

Ainda no que concerne ao direito de acesso, é importante mencionar

que este não se restringe aos agentes comunicativos, mas abrange também

a percepção dos cidadãos como destinatários das informações veiculadas

na esfera pública. Permitir que mais pessoas tenham acesso a diferentes

discursos é construir uma sociedade mais livre e justa, em que a formação

da opinião pública não se dá pela submissão aos interesses difundidos

pelos grandes meios de comunicação, mas antes pela problematização

recíproca de argumentos plurais em torno dos interesses da coletividade.

Diante disso, afirma-se a imprescindibilidade da regulação da liberda

de de expressão. Para além da sua simples garantia constitucional, é preci

so que ela se efetive em equilíbrio com os demais direitos fundamentais.

Todavia, como visto inicialmente, essas normas restritivas ou reguladoras

devem observar requisitos formais e materiais, sendo qualificadas com

exatidão, pois são exceções. É inegável que tais restrições excepcionais

devem derivar da própria Constituição, mediante os limites expressos

pelas normas constitucionais, a ponderação necessária perante a colisão

das liberdades comunicativas com outros direitos constitucionais e, tam

bém, a permissão de regulação por lei infraconstitucional.

Com a revogação da Lei no 5.520/67, a liberdade de expressão encontra

seus contornos e sua extensão, primordialmente no texto constitucional.

Questiona-se a suficiência das normas constitucionais, na medida em que

a Constituição garante a liberdade de expressão e seus desdobramentos

de forma genérica, com poucos detalhamentos. Com isso, ignora-se a

necessidade de clareza e especificidade da norma restritiva de direitos

fundamentais e corre-se ainda o risco de se transferir para o Judiciário a

regulação do exercício de direitos fundamentais, cuja legitimidade recai

sobre o Legislativo.7

Em consideração ao princípio da legalidade, o Judiciário e Execu

tivo só atuam em face da lei. Desse raciocínio pode-se extrair que a

7 Em sentido contrário, como já mencionado no item anterior, o Ministro Ricardo

Lewandowski defende que a Constituição é plenamente suficiente para a regulação da

liberdade de expressão. Segundo ele, até mesmo no que se refere ao direito de resposta, a

Constituição disponibiliza parâmetros suficientes: “trata-se de um direito que não pode ser

exercido arbitrariamente, devendo o seu exercício observar uma estrita correlação entre

meios e fins. E disso cuidará e tem cuidado o Judiciário.” (ADPF no 130, Rel. Min. Ayres

Britto, julgamento em 30/4/2009, Plenário, DJE de 6/11/2009).

Revista de Informação Legislativa

regulamentação de direitos fundamentais deve

constituir-se legalmente.8 Dessa maneira, cabe

primordialmente ao Legislativo estabelecer

limites à liberdade de expressão.

De modo consonante, a Constituição da Re

pública Federativa do Brasil apresenta algumas

diretrizes que regulam a liberdade de expressão e

permitem expressamente que lei federal a regule:

“Art. 220. A manifestação do pensamento,

a criação, a expressão e a informação, sob

qualquer forma, processo ou veículo não

sofrerão qualquer restrição, observado o

disposto nesta Constituição.

§ 3o Compete à lei federal:

I – regular as diversões e espetáculos pú

blicos, cabendo ao Poder Público informar

sobre a natureza deles, as faixas etárias a que

não se recomendem, locais e horários em

que sua apresentação se mostre inadequada;

II – estabelecer os meios legais que garantam

à pessoa e à família a possibilidade de se de

fenderem de programas ou programações de

rádio e televisão que contrariem o disposto

no art. 221, bem como da propaganda de

produtos, práticas e serviços que possam

ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”

(BRASIL, 1988, p. 157).

Questiona-se, além desses traçados, a pos

sibilidade de lei federal determinar maiores

regulamentações. Para a maioria dos ministros

do STF, autoriza-se à lei infraconstitucional

regular outros pontos não permitidos expres

samente, pois é possível extrair da Constituição

uma permissão que vise a garantir a unidade

8 Não se olvide, porém, que o Legislativo não raramente

se afasta da busca de efetivação do interesse público e de

que é grande a dificuldade dos cidadãos em controlar e

participar do processo de formação das leis. Contudo, o

desvio de finalidade e a dificuldade de controle, perpassam

também a atuação do Executivo e do Judiciário. Em última

análise, a legitimidade da intervenção do Estado no plano

de vida do indivíduo, na regulação do exercício de seus

direitos fundamentais, exige a forma da lei.

constitucional. Em outras palavras, a permissão

para uma regulação mais ampla alicerça-se no

fato de a liberdade de expressão confrontar-se

com outros direitos fundamentais, sendo a lei

um meio de harmonizar esse conflito na busca

de efetivação dos princípios constitucionais.

Ademais, a regulação legislativa da liberdade

de expressão tem o condão de evitar uma restri

ção imprevisível e diversificada pelo Judiciário,

por meio de sua atividade cognitiva e herme

nêutica. A ponderação pelo Legislativo, que é

passível de maior controle e padronização, pode

sofrer controle prévio de constitucionalidade e

envolve – ainda que de modo representativo –

a coletividade na sua construção; isso viabiliza

um debate mais denso, o que não se verifica na

atividade interpretativa do Judiciário.

Dito de outra forma, a elaboração de uma

lei requer requisitos formais e materiais que

desencadeiam controle mais firme da sua

estrutura reguladora e delimitadora de uma

liberdade comunicativa. É claro que uma sen

tença também apresenta requisitos a cumprir,

embora não tão rígidos como os de uma lei,

e as circunstâncias fáticas e pessoais de cada

aplicador podem trazer insegurança jurídica

diante de limitações divergentes da liberdade

de expressão. Assim, é mais seguro e coerente

que a regulação da liberdade de expressão fique

a cargo da lei e não só da atividade interpretativa

do aplicador do Direito.

Isso porque, na regulação das liberdades

comunicativas, ainda que se atente para a proi

bição do excesso, ou seja, para a proporcionali

dade das restrições estabelecidas, resta grande

margem de insegurança quanto aos critérios

valorativos que nortearão a ponderação. Em

outras palavras, a aplicação do princípio da pro

porcionalidade9 não é suficiente para assegurar

9 A proporcionalidade é considerada como um meta

princípio que auxilia a atividade hermenêutica no momento

Ano 50 Número 200 out./dez. 2013

que o aplicador do Direito alcance uma decisão justa e objetiva, uma vez

que, no momento de decidir, cada intérprete pondera a colisão de direitos

fundamentais a partir da valoração que pessoalmente atribui a cada direito.

“Em suma, pode-se, desde já, inferir que a aplicação da máxima da

propor cionalidade por via da análise das três máximas parciais, como diz

Alexy, são im portantes para dirigir, circunscrever, orientar a explicação da

escolha, no caso concreto, acerca da primazia de um direito fundamental

sobre outro. Contudo, o estudo da adequação da solução, da necessidade

e da correspondência justa ao fim almejado não são suficientes para

dotar este juízo de ponderação de objetividade, de certeza, pois, a cada

intérprete uma ponderação, segundo a sua própria percep ção do peso

que possui cada direito fundamental e o valor que encerra” (REALE

JÚNIOR, 2010, p. 395).

Como consequência, o contorno da regulação das liberdades comu

nicativas deve ser preciso, claro, determinado e efetuado pelo legislador

democrático. As decisões essenciais da comunidade política devem ser

tomadas pelo órgão democrático-representativo por excelência. Nas

palavras de Jónatas Machado (2002, p. 721):

“As restrições às liberdades da comunicação só podem ser feitas através

de lei. Deste modo se resolve um problema de escolha institucional com

base no postulado de que a restrição dos direitos, liberdades e garantias

deve ter por base uma valoração político-legislativa em que os direitos a

restringir sejam equacionados por referência a todo sistema de proteção

jurídico-subjetivo dos cidadãos, bem como aos diferentes direitos e

interesses constitucionalmente consagrados.”

A reserva da lei abrange tanto as restrições como as normas de

conformação, efetivação e maximização dos direitos fundamentais – ou

seja, sua regulação como um todo. A opção normativa, no que se refere

a direitos constitucionais, não deve ser relegada, deixada em aberto ou

mesmo delegada pelo legislador, ainda que de forma omissa ou indireta.

Considerando-se a pertinência e a legitimidade da regulação da

liberdade de expressão, ressalte-se que ela, além de atender ao limite

da reserva legal, deverá atentar para a exatidão e a clareza textual. Leis

obtusas nesse contexto podem ser consideradas inconstitucionais, pois

podem permitir, de modo mediato, censura – seja esta protagonizada

pelo Judiciário, seja mesmo pelos próprios detentores da liberdade de

expressão, que, ao não reconhecerem com nitidez a amplitude de seu

de colisão de direitos fundamentais. Esse metaprincípio propicia a máxima efetivação dos

direitos em colisão, afastando-se do conteúdo essencial, mediante o equilíbrio entre as

extremidades (ALEXY, 2001; CANOTILHO, 2003; SILVA, 2000).

Revista de Informação Legislativa

direito, podem, por precaução, censurarem-se

previamente.

Tendo em vista a pretensão de universali

dade da lei, é evidente que o legislador não se

afastará por completo dos termos amplos e abs

tratos; mas, quando um conceito der margem

para várias interpretações, estas devem ocorrer

de forma restritiva, por se tratar de limitação

de direito fundamental. Além disso, quando se

reforça a necessidade de leis precisas, tem-se por

fim o respeito ao princípio da igualdade perante

a lei, na medida em que não se deixa margem

para que as relações de poder interfiram na

aplicação da restrição, garantindo às minorias

a mesma amplitude de liberdade de expressão

que aquela dada às maiorias. Dessa forma,

garante-se concomitantemente a segurança

jurídica, evitando-se a obscuridade e o excesso

de restrição via controle de constitucionalidade.

Na elaboração da legislação direcionada à

regulação infraconstitucional da liberdade de

expressão, ganha destaque a exigência constitu

cional de que o exercício das liberdades comuni

cativas não se desenvolva de modo incompatível

com a promoção e a garantia da dignidade da

pessoa humana. Dentro das liberdades e dos

direitos fundamentais existe um conteúdo que

não pode jamais ser objeto de ponderação legis

lativa restritiva, pois sua afetação resultaria em

substancial violação de seu fundamento. Dito

de outra forma, a regulação infraconstitucional

da liberdade de expressão deve atentar para

a primazia da dignidade da pessoa humana

(REALE JÚNIOR, 2010, p. 397). É possível,

portanto, cogitar de um núcleo essencial dos

direitos fundamentais que, em hipótese alguma,

pode ser atingido pela restrição ou pelo abuso

de um direito. O núcleo essencial compreende

determinadas dimensões garantísticas básicas,

cuja eliminação poria em causa a própria sub

sistência, ou o sentido útil, na perspectiva do

seu titular, além de comprometer decisivamente

aspectos fundamentais da dignidade da pessoa

humana (MACHADO, 2002, p.741).

Assim como os demais direitos fundamen

tais, a liberdade de expressão tem como fim ga

rantir a dignidade humana. Nenhum exercício

de direito pode ser reconhecido como legítimo

quando se dá no sentido contrário a seu objetivo

e fundamento. Quando o abuso de direito for

tamanho que ameace a dignidade, tem-se vio

lação capaz de liquidar a finalidade da garantia

constitucional, desfigurando-a. A partir do re

conhecimento da dignidade da pessoa humana

como fundamento da República Federativa do

Brasil e dos direitos fundamentais, afasta-se a

absurda e perigosa interpretação da liberdade

de expressão como “sobredireito”, tornando-se

evidente a necessidade de sua regulação infra

constitucional para que seu exercício se mostre

compatível com o propósito maior de garantir

uma vida digna para todos.

5. Considerações finais

Em um Estado Democrático de Direito, a

formação da opinião pública deve ser caracte

rizada pela pluralidade de canais comunicativos

que efetivamente viabilize a expressão dos dife

rentes setores da sociedade, inclusive das mino

rias. Com esse propósito, a regulamentação do

direito de liberdade de expressão apresenta-se

como questão de ordem pública.

Depois da decisão da ADPF no 130 e da

revogação da Lei no 5.520/67, restou primor

dialmente à Constituição Federal apresentar as

diretrizes que devem nortear a efetivação das

liberdades comunicativas. Na medida em que

a Constituição afirma ser necessária a compa

tibilização da liberdade de expressão com os

demais direitos fundamentais, em especial com

os direitos da personalidade, abre-se margem

para o questionamento quanto à necessidade

de uma nova lei de imprensa no Brasil.

Ano 50 Número 200 out./dez. 2013

É certo que a recorrente menção a um vácuo

normativo derivado da revogação da antiga Lei

de Imprensa, precisa ser complementada pela

afirmação de que, quanto à responsabilização

da imprensa pelo abuso de direito de liberdade

de expressão, até a eventual edição de nova

norma especial aplica-se, além da Constituição,

a legislação comum, civil e penal.

Entretanto, é importante que se reconheça

a necessidade da edição de legislação específica

para imprensa no que se refere à criminalização

de condutas. A tipificação penal comum não

considera a amplitude do dano causado pela

mídia, que em regra tem o potencial de ser

muito mais extenso do que o decorrente de

calúnia, difamação e injúria causado por uma

pessoa física. Quanto maior o alcance da trans

missão, maior o dano. Portanto, a legislação

penal própria da imprensa deverá tratar dessas

peculiaridades, bem como prever sanções

específicas para pessoa jurídica e pessoa física

corresponsável pela infração.

A legislação civil também deverá ser espe

cífica. Deve determinar a solidariedade ou não

dos agentes envolvidos e das respectivas pessoas

jurídicas. Deve ainda prescrever critérios para

a quantificação do dano material que conside

re o efetivo prejuízo patrimonial. Quanto ao

dano moral, espera-se que legislação específica

apresente parâmetros para sua total reparação,

tais como os princípios da equidade e da razo

abilidade, consideração da gravidade do dano,

a reincidência do agente, a posição profissional

do ofendido e a condição financeira do ofensor

e do ofendido.

No que concerne especificamente ao direito

de resposta, é imperativo que se verifique sua

regulação infraconstitucional, com o fim de

viabilizar seu exercício de forma isonômica

para todos aqueles que tiverem seus direitos de

personalidade violados pela imprensa. Com a

disciplina legal, evitar-se-á a imprevisibilidade

Revista de Informação Legislativa

de decisões judiciais discrepantes, alcançando

segurança jurídica para a própria imprensa e

para as pessoas por ela lesadas.

Uma nova lei de imprensa é de suma impor

tância para determinar restrições ao exercício

da liberdade de expressão no propósito de pro

teger os direitos de personalidade e a dignidade

da pessoa humana. Além disso, a edição de

nova legislação regulamentar é essencial para

garantir a própria liberdade de expressão. O

Estado não tem como traço obrigatório de sua

atuação uma influência negativa nas liberdades

comunicativas, isto é, são possíveis ações dire

cionadas à efetivação da liberdade de expressão,

coerentes com o texto constitucional. Para tanto,

a liberdade de imprensa deve ser analisada tanto

pela perspectiva dos produtores da informação

como pela de seus receptores.

Partindo dessa premissa, a legislação deve

prever a garantia de uma imprensa pluralista

que viabilize a construção de uma opinião pú

blica consciente e autônoma, sem manipulação

e persecução de um pensamento dominador.

É sabido que em alguns estados brasileiros,

perpetua-se o monopólio dos meios de comuni

cação. Em contraponto, a legislação deve prever

ações e fomentos para o desenvolvimento de

outros agentes comunicativos nesses espaços

onde o direito de informação e a liberdade

de consciência dos respectivos habitantes são

claramente mitigados.

Nesse ponto, é ingênuo o argumento li

beral de que as relações mercadológicas são

suficientes para regular a esfera pública, pois

a efetividade dos direitos fundamentais não é

coerente com a busca do lucro como meta pri

mordial. Garantir liberdade sem limites para a

mídia é desconsiderar a falta de razoabilidade

do mercado, em que a busca incessante pelo

lucro viola direitos fundamentais e perpetua

uma ordem desigual em que poucos controlam

a vida de muitos.

Regular e dar efetividade aos direitos fundamentais – entre eles a

liberdade de expressão – significa lutar em prol da meta constitucional

de uma sociedade mais livre, justa e solidária. Com esse objetivo, a abs

tração e sobreposição hierárquica do direito fundamental de liberdade de

expressão pode acarretar a distorção de sua finalidade, na medida em que

submete seu exercício às relações de poder que almejam a manutenção

dos privilégios oriundos das injustiças que configuram o quadro social

e político atual, obstando sua evolução crítica e contribuindo para a

conformação de uma sociedade passiva e apática perante os problemas

jurídicos e políticos do País. O compromisso com a transformação desse

cenário aponta para a percepção da extrema necessidade da norma infra

constitucional no que tange à imprensa, pois o exercício de sua liberdade,

desde que devidamente regulamentado, pode dar-se de modo a viabilizar

a cidadania efetiva, a evolução do pensar social, dos quadros políticos e

da legitimidade democrática do Estado.

Uma nova legislação brasileira de imprensa é imprescindível e im

preterível. Deve ela disciplinar: a garantia da pluralidade dos meios de

comunicação; os parâmetros de ponderação com os demais direitos

fundamentais; a responsabilidade civil e penal da imprensa; o direito de

resposta; os limites para crianças e adolescentes; os direitos, as garantias e os

deveres inerentes à fundação administração e funcionamento das empresas

de comunicação; a efetivação dos princípios constitucionais pertinentes à

produção e programação das emissoras de rádio e televisão e o livre fluxo

de informações pela internet. Para que seja legítimo e eficaz, o detalha

mento dessa normatização deve construir-se mediante a livre manifestação

do pensamento e da opinião, mediante um debate público efetivamente

democrático e para o qual a presente pesquisa pretende contribuir.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Políticos

y Constitucionales, 2001.

______. Derecho y razón práctica. México: Fontamara, 2002.

BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 7. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1997.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma

dogmática constitucional transformadora. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:

Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei no 5.250, de 9 de fevereiro de 1967. Regula a liberdade de manifestação do

pensamento e de informação. Diário Oficial da União, Brasília, 10 fev. 1967.

Ano 50 Número 200 out./dez. 201

dominador.