A principal diferença entre empresa pública e empresa privada reside na sua propriedade, objetivo principal e regime jurídico aplicável.
Empresa Pública
Propriedade: O capital social é integralmente detido pelo Poder Público (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios).
Objetivo Principal: Visa atender ao interesse público, prestando serviços à coletividade ou explorando atividades econômicas estratégicas para o Estado. Embora possa buscar eficiência e rentabilidade, o lucro não é a finalidade primordial, mas sim um meio para gerar bem-estar social e investimentos públicos.
Regime Jurídico e Funcionamento:
Possui personalidade jurídica de direito privado, mas sofre derrogações parciais por normas de direito público (regime híbrido).
A criação e extinção são autorizadas por lei específica.
A contratação de funcionários exige a aprovação em concurso público.
Não está sujeita ao regime de falência aplicável às empresas privadas.
Exemplos: Caixa Econômica Federal e Correios.
Empresa Privada
Propriedade: Pertence a particulares (indivíduos, grupos de investidores ou outras empresas privadas). O público não tem acesso direto à sua propriedade, a menos que seja uma empresa de capital aberto listada na bolsa de valores (que, no contexto brasileiro de direito administrativo, ainda é considerada uma entidade privada ou sociedade de economia mista se houver controle estatal).
Objetivo Principal: O principal objetivo é a geração de lucro e a maximização do retorno financeiro para seus proprietários e acionistas.
Regime Jurídico e Funcionamento:
Opera sob o regime do direito privado em sua totalidade.
É regida pelo Código Civil e legislação comercial pertinente (como a Lei das Sociedades por Ações, se for o caso).
A contratação de funcionários é feita via processo seletivo próprio, regido pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), sem a necessidade de concurso público.
Está sujeita ao regime de recuperação judicial e falência.
Em resumo, a empresa pública atua com capital e controle estatais visando o interesse coletivo, enquanto a empresa privada atua com capital e controle particulares visando o lucro individual ou dos acionistas. Segundo a Mestra e Publicitária Gloria Tenorio Negrelos, no terceiro periodo da Habilitação em Jornalismo na Comunicação Social, pelas Faculdades integradas Alcantara Machado (FIAAM FAAM).
Confira o artigo dos autores Cristiana Fortini
Pós-Doutora (Visiting Scholar com bolsa da Capes) pela George Washington University. Doutora
em Direito pela UFMG. Professora Adjunta na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Diretora do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. Presidente da Comissão de Direito
Administrativo da OAB/MG.
Ariane Shermam
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Assessora contratada do
Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE-MG).
Governança pública e combate à
corrupção: novas perspectivas para
o controle da Administração Pública
brasileira
Cristiana Fortini
Pós-Doutora (Visiting Scholar com bolsa da Capes) pela George Washington University. Doutora
em Direito pela UFMG. Professora Adjunta na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Diretora do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. Presidente da Comissão de Direito
Administrativo da OAB/MG.
Ariane Shermam
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Assessora contratada do
Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE-MG).
Resumo: O presente trabalho busca examinar de que modo o controle
interno da Administração Pública brasileira pode ser aprimorado, por
meio da incorporação de mecanismos e procedimentos de governança,
originalmente gestados na iniciativa privada, visando combater a corrupção
pública. Por meio de pesquisa teórica, identificouse a governança como
instrumento hábil de controle da corrupção, problema premente na agenda
pública brasileira. Nesse cenário, leis recentes, como a Lei Anticorrupção e
a Lei das Estatais, e o projeto de nova lei geral de licitações e contratos visam
implementar mecanismos de aperfeiçoamento da gestão pública e da gestão
privada, favorecendo a integridade. Conquanto haja avanços, concluise
que tais medidas precisam ser efetivamente fomentadas e implementadas
pelos gestores públicos para que produzam os efeitos desejados, dentro de
um contexto de introjeção de uma cultura de planejamento e probidade.
Palavras-chave: Administração Pública. Corrupção. Governança. Controle
interno.
Sumário: I Introdução – II Governança no setor privado: algumas consi
derações – III Governança no setor público – IV Governança pública no
Brasil – V Governança: combate à corrupção e o projeto de nova lei geral
de licitações e contratos públicos – VI Conclusões – Referências
I Introdução
Surgida no setor privado, governança (corporativa) é o nome que se atri
bui ao modo de gestão das sociedades empresárias, visando controlar os atos e
evitar possíveis conflitos de interesses entre acionistas majoritários e acionistas
minoritários ou entre acionistas e gestores.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
28 Cristiana Fortini, Ariane Shermam
A prevenção e o combate à corrupção de agentes públicos atrai atenção de
estudiosos espalhados por todo mundo, ainda que os atos considerados corrup
tos e o maior ou menor repúdio estatal não sejam uniformes.
A razão é simples: a corrupção corrói o ambiente democrático, contri
buindo para a eternização de grupos políticos no poder, onera em demasia os
cofres públicos, desincentiva o surgimento de novos protagonistas no mercado e
destrói empresas corretas e com elas os empregos gerados.
A intolerância da sociedade a comportamentos eticamente reprováveis
pode ultrapassar as barreiras da administração pública, reconhecendose como
corruptos atos a envolver apenas particulares. Afinal, também são nocivas ações
omissivas ou comissivas de empregados de empresas privadas que dilaceram o
patrimônio da entidade, prejudicam terceiros inocentes e criam restrições de
mercado, ainda que por via oblíqua. Soa lógico condenar não apenas atos que
envolvam a esfera estatal, mas prevenir e reprimir condutas que maculem o ele
mento ético, independentemente do local em que isso se revele, razão pela qual
entendemos que o Brasil um dia haverá de se voltar para o exame e eventual
tratamento legislativo do que se pode denominar de corrupção privada.
O UK Bribery Act reflete esse posicionamento, condenando a corrupção
que pode florescer em ambientes cuja presença privada se faça exclusiva.
A governança privada e pública tangencia o cenário da corrupção, quer
se empreste a este último vocábulo maior ou menor abrangência. Pensar em
mecanismos de contenção do poder, de delimitação de atuação e de garantia dos
interesses institucionais é também pensar em inibir a corrupção.
II Governança no setor privado: algumas considerações
O conceito de governança corporativa foi inicialmente discutido nos
Estados Unidos da América, a partir da constatação de que os gestores de recur
sos, patrimônio e interesses de terceiros devem ser monitorados, a fim de evitar
a concentração suprema de poderes internos e afastar comportamentos danosos
aos acionistas, a terceiros e à própria sobrevivência da empresa. Posteriormente,
a Europa começou a discuti lo, tendo instituído, desde 1995, o European Corporate
Governance Network, a envolver estudiosos e profissionais com vistas a aprimorar
a governança corporativa.
Hoje, uma série de países dedicase ao tema, nem sempre o transportando
para textos legais.
As diversidades culturais e econômicas e as distintas estruturas jurídicas,
entretanto, sugerem alterações na abordagem do tema da governança corpora
tiva.
Diferentes entidades reclamam distintas formas de governança corpora
tiva. Assim, entidades com finalidades lucrativas perseguem propósitos estranhos
aos de entidades do terceiro setor que, por sua vez, também não podem ser tra
tadas como seres estatais, ainda que públicos os interesses que as movem. Mesmo
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
Governança pública e combate à corrupção: novas perspectivas para o controle da Administração Pública brasileira 29
entre entidades que pautam seu agir perseguindo o lucro, a atuação em determi
nado setor impõe cuidados especiais, sobretudo considerando a repercussão que
falhas internas podem provocar. Ilustrase a afirmativa com a alusão ao sistema
financeiro, cuja crise aciona reações que ultrapassam a esfera das companhias
atuantes naquele segmento.
A multiplicidade de tratamentos e de alvos basta para que se possa afirmar
a inexistência de um modelo unitário aplicável a todas as situações.
A análise que cada país promove sobre os efeitos de desacertos internos
também justifica a maior ou menor regulamentação legal e a maior ou menor
atuação do Poder Judiciário. Assim, a força exógena da Lei não é uniforme,
como não é idêntico o papel reservado ao Poder Judiciário, embora se perceba
como importante ponto de convergência a preocupação com direitos de acionis
tas, a existência de auditorias e o controle da alta direção.
Problemas vivenciados costumam conduzir a mudanças legislativas.
Diante de falhas detectadas, estratégias legais são idealizadas e implementadas.
Nos Estados Unidos, por exemplo, na esteira da aplicação do Foreign Corrupt
Practices Act, Lei de 1977, destinada a coibir e sancionar práticas de corrupção
no ambiente corporativo em nível internacional, editouse o chamado Sarbanes
Oxley Act, em 2002, que incrementou os controles sobre as companhias, visou
reforçar seus mecanismos de compliance e determinou uma abordagem mais
efetiva e célere de potenciais riscos à probidade.1
Em que pesem as diferentes abordagens e realidades, reconhecese a
existência de dois principais sistemas de governança privada: o anglosaxão e o
nipogermânico,2 que se diferenciam, entre outras razões, pela intensidade da
separação entre gestão e propriedade e pela maior ou menor pulverização desta
última nas mãos de acionistas, além de haver distinções no relacionamento com
os terceiros interessados (stakeholders).3
A discussão sobre o sistema mais adequado é historicamente rica.
1
2
3
TILLIPMAN, Jessica. Foreign Corrupt Practices Act Fundamentals. The George Washington University Law
School, Washington DC, 2008.
RIBEIRO, Milton Nassau. Aspectos Jurídicos da Governança Corporativa. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 48.
Em estudo sobre os sistemas de governança, Ronald J. Gilson assevera: “Some corporate governance systems,
notably those of the United States and other Anglo Saxon countries, are built on the foundation of a stock
market-centered capital market. Other systems, like those of Germany and Japan, rest on a bank-centered
capital market. Some systems are characterized by large groupings of related corporations, like the Japanese
keiretsu, Korean chaebol, or European holding company structures. Still others are notable for concentrated
family control of large businesses, including Canada, Italy and, notably, Germany. Management styles also
differ across national systems. In the United States and France, managerial power is concentrated, by practice
in the U.S. and with statutory support in France, in an imperial-style American chief executive officer or French
president directeur generale” (GILSON, Ronald J. Globalizing Corporate Governance: Convergence of Form or
Function. Columbia Law School, The Center for Law and Economic Studies, May, 2000. p. 2-3).
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
30 Cristiana Fortini, Ariane Shermam
Segundo Klaus,4 uma perspectiva mais econômica prestigia a abordagem
em que se destacam os interesses dos acionistas, enquanto uma visão condu
zida pela ciência política e pela sociologia favorece maior preocupação com os
stakeholders.
No Brasil, embora o termo “governança corporativa” tenha sido incorpo
rado apenas em um passado relativamente recente, estudiosos veem a adoção de
seus princípios e a delimitação de seu conteúdo já na Lei nº 6.404∕1976, conhe
cida como Lei das Sociedades Anônimas.
O parágrafo único do art. 116 da citada Lei preconiza que:
O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia rea
lizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades
para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a
comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e
atender.
Embora não seja objetivo deste artigo examinar os pormenores da norma
legal, verificase que dela sobressaem aspectos importantes do que se concebe
como governança, como a necessidade de atender aos interesses não só da
empresa (termo aqui utilizado em sentido amplo), como também dos múltiplos
stakeholders que com ela travam relação.
Essa a razão pela qual Milton Nassau Ribeiro entende que:
É essencial [...] compreender que, em face de tudo o que foi exposto, o art. 116,
parágrafo único, da lei das sociedades anônimas é o fundamento legal da gover
nança corporativa não somente por demonstrar em seu conteúdo os interesses a
ser compatibilizados no exercício do poder de controle na companhia, mas tam
bém porque determina que essa compatibilização de interesses é um limite a ser
obedecido por esse sistema de gestão. É, por isso, seu marco interpretativo.5
Uma das facetas mais importantes da governança é sua ênfase na prevenção
e não na repressão de condutas desviantes. Daí o destaque dado a procedimentos
e mecanismos de integridade como gestão de riscos, accountability, transparência,
instâncias de auditoria, entre outros.
Todos esses mecanismos e procedimentos perfazem papel instrumental
na gestão; não são fins em si mesmos, nem podem ser implementados de forma
isolada, sob o risco de pouca ou nenhuma efetividade. São essas algumas das
diretrizes do Código Brasileiro de Governança Corporativa da Bovespa, voltado às
companhias abertas.
4
5
HOPT, Klaus J. Comparative Corporate Governance: The State of the Art and International Regulation. ECGI
Working Paper Series in Law, January, 2011. p. 30.
RIBEIRO, Milton Nassau. Aspectos Jurídicos da Governança Corporativa. São Paulo: Quartier Latin, 2007.
p. 171.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
Governança pública e combate à corrupção: novas perspectivas para o controle da Administração Pública brasileira 31
No citado código fica clara a importância dos processos e das estruturas
destinadas ao acompanhamento da integridade∕conformidade nas companhias,6
o que demonstra que governança não se revela em medidas episódicas ou des
conexas, mas sim em comprometimento contínuo da gestão com o desígnio de
aprimoramento e mitigação ou supressão de arestas.
III Governança no setor público
No cenário internacional, a Organização para a Cooperação e o Desen
volvimento Econômico – OCDE, entre outros organismos de natureza semelhante,
divulga princípios e diretrizes atinentes à governança corporativa, dedicandose,
também, à governança no setor público. É do tema da governança que cuidam o
OECD Principles on Corporate Governance, voltado à iniciativa privada, publicado
pela primeira vez em 1999 e atualizado, mais recentemente, em 2015, e o OECD
Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises, publicado inicial
mente em 2005 e atualizado em 2015.
O OECD Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises ins
pirou as normas sobre governança presentes na Lei nº 13.303∕2016, conhecida
como Lei das Estatais brasileiras, em especial no que tange à promoção da inte
gridade. O Brasil, embora não seja membro da OCDE, participou das discussões
sobre a revisão do citado documento, que se estrutura em sete pontos princi
pais: i) justificativas para a propriedade estatal; ii) o papel do Estado enquanto
proprietário; iii) empresas estatais no mercado; iv) tratamento equitativo de
acionistas e outros investidores; v) relação com stakeholders e responsabilidade
social; vi) divulgação e transparência; vii) responsabilidade dos conselhos das
empresas estatais.7
A edição das diretrizes sobre governança pública e privada pela OCDE
está inserida em um contexto mais amplo, que tomou fôlego principalmente a
partir da década de 1990 do século passado, quando uma conjugação de fatores
permitiu a organização de esforços e a adoção de diversas iniciativas nos âmbitos
regional e mundial, destinadas a mitigar a corrupção e a combatêla, especial
mente no âmbito criminal.8
Lucas Rocha Furtado, autor que se debruça sobre o tema, relaciona a pro
fícua atuação da comunidade internacional no campo do combate à corrupção
a partir do início da década de 90 ao recrudescimento do fenômeno da globa
lização, que propiciou a livre circulação de capitais e a redução das barreiras
6
7
8
GRUPO DE TRABALHO INTERAGENTES; COORDENAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA
CORPORATIVA. Código Brasileiro de Governança Corporativa: Companhias Abertas. IBGC. São Paulo. 2016.
p. 55.
FORTINI, Cristiana; SHERMAM, Ariane. Governança corporativa e medidas preventivas contra a corrupção
na Administração Pública: um enfoque à luz da Lei nº 13.303∕2016. REDAP, 2016. p. 9.
FURTADO, Lucas Rocha. As raízes da corrupção no Brasil: estudos de caso e lições para o futuro. 1ª ed. 1ª
reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 171.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
32 Cristiana Fortini, Ariane Shermam
impostas à circulação de bens e pessoas ao mesmo tempo em que abriu flancos
para que grupos criminosos se aproveitassem da variedade dos sistemas jurídicos
dos diversos países e da falta de cooperação internacional para maximizar seus
lucros.9
Nesse cenário, a própria OCDE, antes de publicar os documentos sobre
governança, já havia editado a Convenção sobre o Combate da Corrupção de
Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais,
de 1997, a qual foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 3.678∕2000. O
país, na implementação dos dispositivos da Convenção, incorporou ao Código
Penal tipos penais relativos à corrupção internacional e definiu o que é funcio
nário público estrangeiro para fins de aplicação da legislação penal, nos termos
da Lei nº 10.467∕2002.
O escopo da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários
Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, tido como
o primeiro acordo multilateral relacionado ao combate do suborno de agen
tes públicos estrangeiros,10 é amplo, já que visa responsabilizar os corruptores
e também estabelece mecanismos de verificação do efetivo cumprimento das
medidas que prevê.
Por essas e outras razões, a citada Convenção da OCDE apresentaria “van
tagens práticas” em relação à Convenção das Nações Unidas sobre a Corrupção,
primeira Convenção de abrangência mundial sobre a corrupção, considerada o
mais importante marco internacional no controle do fenômeno, nos seguintes
termos:
Em primeiro lugar, as regras previstas na Convenção são de adoção obrigatória
pelos países signatários, diferentemente da Convenção da ONU, em que impor
tantes questões são de adoção facultativa pelos EstadosMembros. Ademais, o
processo de monitoramento da implementação das medidas previstas no texto
da Convenção pelos signatários confere efetividade inequívoca à Convenção da
OCDE, sistemática esta que não está prevista no âmbito da Convenção das Nações
Unidas.11
Outros organismos supranacionais têm se ocupado de editar medidas
e expedir diretrizes destinadas ao combate da corrupção, cabendo citar, entre
outros, a Organização dos Estados Americanos (OEA), o Banco Interamericano
de Desenvolvimento (BID), esses em nível regional, e o Banco Mundial, o que
revela a existência de uma agenda mundial de controle da corrupção propiciada
pela globalização.
9
10
11
FURTADO, Lucas Rocha. As raízes da corrupção no Brasil: estudos de caso e lições para o futuro. 1ª ed. 1ª
reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 384-385.
MINISTÉRIO DA TRANSPARÊNCIA, FISCALIZAÇÃO E CONTROLE. Convenção da OCDE Contra o Suborno
Transnacional. Brasília, 2016.
FURTADO, Lucas Rocha. As raízes da corrupção no Brasil: estudos de caso e lições para o futuro. 1ª ed. 1ª
reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 205.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
Governança pública e combate à corrupção: novas perspectivas para o controle da Administração Pública brasileira 33
O Banco Mundial, por exemplo, assim como a OCDE, possui recomenda
ções sobre governança no setor público, abrangendo dimensões como controle,
estruturas organizacionais, processos e accountability. Partindo da premissa de que
a implementação da governança no setor público apresenta complexidades que
não estão presentes no setor privado (ex.: a natureza e o tipo de relação estabe
lecida com os stakeholders ou interessados), as recomendações do Banco Mundial
buscam assegurar o equilíbrio entre a liberdade de gestão, a accountability e os
múltiplos e legítimos interesses dos stakeholders.12
Diante de tais informações e, sabendose que a preocupação com a
governança não se cinge ao setor privado, qual a abordagem do poder público
brasileiro sobre o assunto? E de que modo ela se relaciona à agenda de combate
à corrupção?
IV Governança pública no Brasil
No Brasil, o termo governança corporativa desfruta da intimidade dos
profissionais que militam na seara empresarial.
Para os que se dedicam ao estudo do direito público ou que atuam profis
sionalmente na área, a preocupação com mecanismos de controle, com a atuação
racional e justificada, com a obrigatoriedade da prestação de contas e a pre
venção de conflito de interesses é associada aos princípios da indisponibilidade
do interesse público, moralidade, eficiência, impessoalidade, entre outros que
balizam o agir estatal.
Um dos trabalhos mais relevantes sobre o estado da governança pública
no Brasil é o Referencial básico de governança aplicável a órgãos e entidades da admi
nistração pública, publicação do Tribunal de Contas da União (TCU). De acordo
com esse órgão, “Governança [...] relacionase com processos de comunicação;
de análise e avaliação; de liderança, tomada de decisão e direção; de controle,
monitoramento e prestação de contas”.13 Tem como suas finalidades, entre
outras: gerenciar riscos estratégicos, gerenciar conflitos internos, auditar e ava
liar o sistema de gestão e controle, promover a accountability e a transparência.
As observações empíricas, bem como os estudos diagnósticos, demonstram
que é premente a efetiva adoção de mecanismos e procedimentos de governança
pela Administração Pública brasileira, de modo a conter em seu nascedouro ou
mitigar a ocorrência de condutas corruptas.
12
13
WORLD BANK. Governance in the Public Sector: A Governing Body Perspective International. International
Federation of Accountants, 2001. Disponível em: <http://www1.worldbank.org/publicsector/pe/April2003
Seminar/Course%20Readings/08.%20Internal%20Control%20and%20Audit/Study_13_Governance.pdf>.
Acesso em: 17 mar. 2017.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Referencial básico de governança aplicável a órgãos e entidades da
administração pública. Tribunal de Contas da União, Secretaria de Planejamento, Governança e Gestão.
Brasília. 2014. p. 31.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
34 Cristiana Fortini, Ariane Shermam
Não se pode esquecer que governança pública passa necessariamente pela
existência e efetividade de controle interno. A Constituição o prevê no art. 70,
e o retoma no art. 74, fixando o dever de os entes federados, em cada esfera de
Poder, criar estrutura integrada de controle interno.
A realidade brasileira não é essa.
Para além de diversos entes em que o controle interno simplesmente não
existe, sua posição na estrutura organizacional, por vezes, revela a pouca impor
tância que lhe dispensa.
Na governança privada, assim como na governança pública, o destaque
que se atribui aos órgãos imbuídos de realizar controle e de zelar pela integridade
diz muito sobre o efetivo comprometimento da pessoa jurídica. Controladorias
que são meras fatias de outras Secretarias, alocandose o ControladorGeral em
posição inferior ao do Secretário e, assim, subtraindolhe a hierarquia, não ape
nas jurídica, mas política não merece ostentar tal denominação. Controladorias
para as quais não se dispensam verbas, que estão desguarnecidas de equipe
técnica e/ou comandadas por pessoas que nenhuma qualificação possuem são
fadadas ao insucesso.
Na mesma toada, relatório do próprio TCU, feito em 2014, demonstra
como a Administração Pública pátria, abarcando órgãos e entidades de todas as
esferas federativas, ainda caminha a passos lentos na implementação de precei
tos básicos da governança concernentes ao controle (gestão de riscos, controle
interno, auditoria interna, accountability e transparência),14 o que explica em
muito a corrupção sistêmica que a assola, conforme percepção geral.15
Se a Administração não se autoavalia, não gere riscos internos e exter
nos, não é transparente, enfim, se não mitiga pontos frágeis e promove aspectos
positivos, certamente grassarão em seu âmbito múltiplos desvios e a integridade
fenecerá.
O papel da governança, nesse contexto, é justamente o de disseminar uma
cultura de planejamento e probidade, para que não se repita o cenário narrado por
Ricardo Breier, ao tratar do incentivo dado pelo Estado brasileiro à implementa
ção de programas de integridade na iniciativa privada:
[...] em postura absolutamente contraditória, o mesmo Estado brasileiro que exige
legalmente das empresas que pretendam com ele contratar deterem rígidos pro
gramas internos de controle e integridade, não investe em programas de gestão
preventiva da corrupção. Pois a realidade é posta: o que existe são leis que visam
14
15
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Relatório de Levantamento TC 020.830/2014-9. Tribunal de Contas da
União. Brasília. 2015.
Um dos índices mais difundidos sobre a percepção da corrupção pública é o elaborado pela Transparência
Internacional, organização internacional não governamental dedicada ao estudo e combate à corrupção.
Trata-se de medida indireta da corrupção, dadas as dificuldades de mensurar o fenômeno. Em uma
escala que vai de 0 (“altamente corrupto”) a 100 (“muito limpo”) pontos, o Brasil ocupa em 2016 a 79ª
posição entre 176 países pesquisados, com 40 pontos, abaixo da média global, que são 43 pontos. O país
ocupa posição idêntica à da Índia e da China, por exemplo (TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Corruption
Perceptions Index 2016. Berlin, 2016).
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
Governança pública e combate à corrupção: novas perspectivas para o controle da Administração Pública brasileira 35
represar a corrupção e órgãos fiscalizatórios de natureza eminentemente repres
siva. No Brasil, infelizmente, há a cultura de ‘se chorar o leite derramado’ [...].16
Com razão o autor. Na toada do “faça o que eu digo e não o que eu faço”,
o Estado brasileiro descumpre o dever constitucional de implementar sistema
de controle interno cujas atribuições mesclamse à ideia de governança pública.
Há, todavia, registros importantes.
A Lei nº 13.303∕2016, Lei das Estatais, incorpora normas originalmente
gestadas pela iniciativa privada concernentes à governança, especialmente na
faceta de promoção da integridade.17
16
17
BREIER, Ricardo. Implementação de Programas de Compliance na Administração Pública é um desafio.
Conjur, 2016. Disponivel em: <www.conjur.com.br>. Acesso em: 10 fev. 2016.
Vide, a respeito, o que dispõem os arts. 8º e 9º da Lei nº 13.303∕2016: “Art. 8º As empresas públicas e as
sociedades de economia mista deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:
I – elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com a explicitação
dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de
economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança
nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a
serem empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros da consecução desses
objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos; II – adequação de seu estatuto social à autorização
legislativa de sua criação; III – divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em especial as
relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle, fatores de risco, dados econômico-financeiros,
comentários dos administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança corporativa e
descrição da composição e da remuneração da administração; IV – elaboração e divulgação de política de
divulgação de informações, em conformidade com a legislação em vigor e com as melhores práticas; V –
elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que justificou a criação da
empresa pública ou da sociedade de economia mista; VI – divulgação, em nota explicativa às demonstrações
f
inanceiras, dos dados operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins de
interesse coletivo ou de segurança nacional; VII – elaboração e divulgação da política de transações com
partes relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência,
equidade e comutatividade, que deverá ser revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de
Administração; VIII – ampla divulgação, ao público em geral, de carta anual de governança corporativa, que
consolide em um único documento escrito, em linguagem clara e direta, as informações de que trata o inciso
III; IX – divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade. §1º O interesse público da empresa
pública e da sociedade de economia mista, respeitadas as razões que motivaram a autorização legislativa,
manifesta-se por meio do alinhamento entre seus objetivos e aqueles de políticas públicas, na forma
explicitada na carta anual a que se refere o inciso I do caput. §2º Quaisquer obrigações e responsabilidades
que a empresa pública e a sociedade de economia mista que explorem atividade econômica assumam
em condições distintas às de qualquer outra empresa do setor privado em que atuam deverão: I – estar
claramente definidas em lei ou regulamento, bem como previstas em contrato, convênio ou ajuste celebrado
com o ente público competente para estabelecê-las, observada a ampla publicidade desses instrumentos;
II – ter seu custo e suas receitas discriminados e divulgados de forma transparente, inclusive no plano
contábil. §3º Além das obrigações contidas neste artigo, as sociedades de economia mista com registro
na Comissão de Valores Mobiliários sujeitam-se ao regime informacional estabelecido por essa autarquia e
devem divulgar as informações previstas neste artigo na forma fixada em suas normas. §4º Os documentos
resultantes do cumprimento dos requisitos de transparência constantes dos incisos I a IX do caput deverão
ser publicamente divulgados na internet de forma permanente e cumulativa. Art. 9º A empresa pública
e a sociedade de economia mista adotarão regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle
interno que abranjam: I – ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana
de práticas de controle interno; II – área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e
de gestão de riscos; III – auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário. §1º Deverá ser elaborado
e divulgado Código de Conduta e Integridade, que disponha sobre: I – princípios, valores e missão da
empresa pública e da sociedade de economia mista, bem como orientações sobre a prevenção de conflito
de interesses e vedação de atos de corrupção e fraude; II – instâncias internas responsáveis pela atualização
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
36 Cristiana Fortini, Ariane Shermam
O Poder Executivo Federal, por meio da Instrução Normativa Conjunta
CGU∕ MP nº 001, de 10 de maio de 2016, dispôs sobre controles internos, gestão
de riscos e governança.
Na Instrução, determinase que:
Os órgãos e entidades do Poder Executivo federal deverão implementar, manter,
monitorar e revisar os controles internos da gestão, tendo por base a identifica
ção, a avaliação e o gerenciamento de riscos que possam impactar a consecução
dos objetivos estabelecidos pelo Poder Público. Os controles internos da gestão
se constituem na primeira linha (ou camada) de defesa das organizações públicas
para propiciar o alcance de seus objetivos.
A natureza instrumental do controle e da gestão de riscos destinada a
promover a integridade se destaca, bem como a orientação, também contida no
referido ato normativo, de adaptação das práticas e mecanismos de governança
ao porte e complexidade do órgão ou ente que a efetiva, levandose em conta
ainda as atividades que desenvolvem.
Essa diretriz se aproxima do que dispõe o Decreto nº 8.420∕2015, que
regulamenta na esfera federal a Lei nº 12.846∕2013 (Lei Anticorrupção). O
Decreto, ao prever os parâmetros para avaliação do programa de integridade,
determina tratamento favorecido para microempresas e empresas de pequeno
porte, flexibilizando os parâmetros previstos no caput do art. 42, não se exigindo,
especificamente, o atendimento de seus incisos III, V, IX, X, XIII, XIV e XV.18
e aplicação do Código de Conduta e Integridade; III – canal de denúncias que possibilite o recebimento
de denúncias internas e externas relativas ao descumprimento do Código de Conduta e Integridade e das
demais normas internas de ética e obrigacionais; IV – mecanismos de proteção que impeçam qualquer
espécie de retaliação a pessoa que utilize o canal de denúncias; V – sanções aplicáveis em caso de violação
às regras do Código de Conduta e Integridade; VI – previsão de treinamento periódico, no mínimo anual,
sobre Código de Conduta e Integridade, a empregados e administradores, e sobre a política de gestão
de riscos, a administradores. §2º A área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de
gestão de riscos deverá ser vinculada ao diretor-presidente e liderada por diretor estatutário, devendo o
estatuto social prever as atribuições da área, bem como estabelecer mecanismos que assegurem atuação
independente. §3º A auditoria interna deverá: I – ser vinculada ao Conselho de Administração, diretamente
ou por meio do Comitê de Auditoria Estatutário; II – ser responsável por aferir a adequação do controle
18
interno, a efetividade do gerenciamento dos riscos e dos processos de governança e a confiabilidade do
processo de coleta, mensuração, classificação, acumulação, registro e divulgação de eventos e transações,
visando ao preparo de demonstrações financeiras. §4º O estatuto social deverá prever, ainda, a possibilidade
de que a área de compliance se reporte diretamente ao Conselho de Administração em situações em que se
suspeite do envolvimento do diretor-presidente em irregularidades ou quando este se furtar à obrigação de
adotar medidas necessárias em relação à situação a ele relatada”.
Art. 42. Para fins do disposto no §4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua exis
tência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros: I – comprometimento da alta direção da pessoa
jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa; II – padrões de
conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e
administradores, independentemente de cargo ou função exercidos; III – padrões de conduta, código de
ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, pres
tadores de serviço, agentes intermediários e associados; IV – treinamentos periódicos sobre o programa de
integridade; V – análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integri
dade; VI – registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;
VII – controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
Governança pública e combate à corrupção: novas perspectivas para o controle da Administração Pública brasileira 37
Vale lembrar que a premência da governança, na faceta da promoção da
integridade, não se inicia no Brasil com a edição da Lei nº 12.846∕2013 (Lei
Anticorrupção), ou mais recentemente, com a Lei nº 13.303∕2016 (Lei das
Estatais).
Ambos os diplomas legais contêm normas específicas sobre a pro
moção da integridade, seja no âmbito das pessoas que se relacionam com a
Administração (Lei Anticorrupção), seja na própria Administração Pública (no
caso, Administração com personalidade jurídica de direito privado, conforme a
Lei das Estatais).19
Porém, antes desses diplomas, a Lei de Acesso à Informação (Lei nº
12.527∕2011) e a Lei de Conflito de Interesses (Lei nº 12.813∕2013) já se ocu
pavam de aspectos específicos da governança, nomeadamente, accountability,
transparência e normas de condutas incidentes sobre agentes públicos.
Ambas as Leis, antes mesmo da edição de um diploma específico anti
corrupção, já visavam implementar na Administração as melhores práticas
atinentes à transparência pública, com ênfase na transparência ativa e na limi
tação do sigilo, e à responsabilização de agentes públicos que ocupam posições
sensíveis na Administração ou que tenham, em razão de seu cargo ou emprego,
f
inanceiros da pessoa jurídica; VIII – procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito
de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor
público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou
obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões; IX – independência, estrutura e autoridade da
instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;
X – canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e
de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé; XI – medidas disciplinares em caso de
violação do programa de integridade; XII – procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregula
ridades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados; XIII – diligências apropriadas
para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de
serviço, agentes intermediários e associados; XIV – verificação, durante os processos de fusões, aquisições e
19
reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilida
des nas pessoas jurídicas envolvidas; XV – monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu
aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5º da Lei
nº 12.846, de 2013; e XVI – transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos
políticos. §1º Na avaliação dos parâmetros de que trata este artigo, serão considerados o porte e especifi
cidades da pessoa jurídica, tais como: I – a quantidade de funcionários, empregados e colaboradores; II – a
complexidade da hierarquia interna e a quantidade de departamentos, diretorias ou setores; III – a utilização
de agentes intermediários como consultores ou representantes comerciais; IV – o setor do mercado em que
atua; V – os países em que atua, direta ou indiretamente; VI – o grau de interação com o setor público e a
importância de autorizações, licenças e permissões governamentais em suas operações; VII – a quantidade e
a localização das pessoas jurídicas que integram o grupo econômico; e VIII – o fato de ser qualificada como
microempresa ou empresa de pequeno porte. §2º A efetividade do programa de integridade em relação ao
ato lesivo objeto de apuração será considerada para fins da avaliação de que trata o caput. §3º Na avaliação
de microempresas e empresas de pequeno porte, serão reduzidas as formalidades dos parâmetros previstos
neste artigo, não se exigindo, especificamente, os incisos III, V, IX, X, XIII, XIV e XV do caput. §4º Caberá ao
Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União expedir orientações, normas e procedimentos
complementares referentes à avaliação do programa de integridade de que trata este Capítulo. §5º A redu
ção dos parâmetros de avaliação para as microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o §3º
poderá ser objeto de regulamentação por ato conjunto do Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Micro
e Pequena Empresa e do Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União.
Não se descarta que o regramento da Lei Anticorrupção, a princípio, abarca as empresas estatais.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
38 Cristiana Fortini, Ariane Shermam
acesso a informações privilegiadas, pelo descumprimento de seus deveres legais
e éticos.20
Ou seja, embora a Lei Anticorrupção e a Lei das Estatais tenham expres
samente abordado a integridade, normas precedentes já cuidavam do tema. A
história brasileira, corroborada pelos acontecimentos mais recentes que envol
vem desvios públicos, demonstra que a inflação legislativa não induz efetividade.
Em síntese: não há modelo de governança que se aplique indistintamente
a toda e qualquer pessoa. O sucesso de iniciativas nesse sentido depende, antes
de tudo, de autoavaliação e comprometimento sincero das instâncias decisórias
com o aprimoramento desses mecanismos.
Respondendo às perguntas formuladas neste tópico: o Poder Público
brasileiro identificou a governança como caminho possível de enfrentamento à
corrução. Necessário, ainda, que a Administração abandone a postura predomi
nantemente reativa, caracterizada pelo agir após a ocorrência do dano, e de fato
implemente as vias preventivas de combate às condutas corruptas.
V Governança: combate à corrupção e o projeto de nova lei geral de licitações
e contratos públicos
Organismos internacionais, como a Transparência Internacional, apontam
as licitações e contratações públicas como setores de atuação estatal especial
mente vulneráveis à corrupção.21
A informação é alarmante quando se considera a relevância da atuação
privada em setores socialmente importantes. A expressão government by contracts
utilizada por pesquisadores norteamericanos fornece a exata dimensão da posi
ção central atual dos contratos.
20
21
Nos termos da Lei nº 12.813∕2013: “Art. 1º As situações que configuram conflito de interesses envolvendo
ocupantes de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal, os requisitos e restrições a ocupantes
de cargo ou emprego que tenham acesso a informações privilegiadas, os impedimentos posteriores ao
exercício do cargo ou emprego e as competências para fiscalização, avaliação e prevenção de conflitos
de interesses regulam-se pelo disposto nesta Lei. Art. 2º Submetem-se ao regime desta Lei os ocupantes
dos seguintes cargos e empregos: I – de ministro de Estado; II – de natureza especial ou equivalentes;
III – de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas
públicas ou sociedades de economia mista; e IV – do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS,
níveis 6 e 5 ou equivalentes. Parágrafo único. Além dos agentes públicos mencionados nos incisos I a IV,
sujeitam-se ao disposto nesta Lei os ocupantes de cargos ou empregos cujo exercício proporcione acesso
a informação privilegiada capaz de trazer vantagem econômica ou financeira para o agente público ou
para terceiro, conforme definido em regulamento. Art. 3º Para os fins desta Lei, considera-se: I – conflito de
interesses: a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o
interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública; e II – informação
privilegiada: a que diz respeito a assuntos sigilosos ou aquela relevante ao processo de decisão no âmbito
do Poder Executivo federal que tenha repercussão econômica ou financeira e que não seja de amplo
conhecimento público”.
FORTINI, Cristiana; MOTTA, Fabrício. Corrupção nas licitações e contratações públicas: sinais de alerta
segundo a Transparência Internacional. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo
Horizonte, ano 16, n. 64, p. 93-113, abr./jun. 2016.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
Governança pública e combate à corrupção: novas perspectivas para o controle da Administração Pública brasileira 39
Jody Freeman e Martha Minow22 apresentam importante reflexão sobre o
avanço da atuação privada no cenário norteamericano. Após recordarem que a
Grande Depressão despertou a desilusão com o setor privado e acarretou o cres
cimento da presença governamental, observam que novo pêndulo caracteriza a
década de 1970, com a redescoberta de atores privados, nos quais se reconhece
maior capacidade para promover inovações tecnológicas e a quem se atribui
atuação mais eficiente.
Os autores acrescentam que o século XXI tem revelado uma contínua
aproximação entre o governo e as empresas privadas, as quais passam a assumir
tarefas sensíveis, tradicionalmente consideradas estatais, destacando o suporte
militar levado a efeito diante da presença norteamericana no Afeganistão e
Iraque.
No Brasil, a situação não é diferente.
Dentro de um retrospecto que alcança, pelo menos, desde a década de
1950, com a intensa industrialização do país, foram muitas as políticas que
buscaram aproximar o Poder Público da iniciativa privada, de modo que esta
assumisse incumbências de interesse público visando ao desenvolvimento eco
nômico.
A partir dos anos 1990, com a edição do Plano Diretor de Reforma do
Aparelho do Estado pelo Governo Federal, assumiuse com ênfase uma postura
de maior permeabilidade e incentivo à participação privada na execução de tare
fas públicas. Nessa esteira é que, menos de uma década depois da edição do
citado Plano, foi editada a Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079∕2004),
que trouxe nova modelagem para a relação contratual entre Estado e parceiros
privados, de modo a atrair estes últimos para projetos de interesse público milio
nários.
Mais recentemente, com a criação do Programa de Parcerias de
Investimentos (Lei nº 13.334∕2016), em meio a uma grave crise política e à reces
são econômica, o Estado brasileiro busca novamente fomentar o investimento
privado em projetos públicos de infraestrutura, por meio da celebração de con
tratos, e a promover, nos termos da Lei, outras medidas de desestatização.
A maior participação privada realça a questão da governança corporativa
e sugere um olhar atento ao comportamento dos atores privados e das entidades
estatais contratantes.
Ao ente estatal contratante interessa a sobrevida da empresa contratada,
dado que, ainda sob o prisma meramente negocial, o fracasso empresarial per
turba o cumprimento das obrigações contratuais. Indiferente também não pode
ser à entidade contratante a atuação falha, negligente ou o descontrole interno
da instituição privada.
22
FREEMAN, Jody; MINOW, Martha. Introduction: Reframing the outsourcing debates. Government by
contracts: outsourcing and american democracy . Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 7- 9.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
40 Cristiana Fortini, Ariane Shermam
A governança corporativa, visando proteger os interesses dos acionistas e/
ou o próprio empreendimento, favorece o interesse público de maneira oblíqua,
com a preservação de empregos e a movimentação econômica, bem como pro
tege os interesses públicos envolvidos naquela relação contratual.
Os esforços internos de cada empresa em disciplinar os comportamen
tos, inclusive da alta administração, evitando práticas intoleráveis do ponto de
vista ético e legal, selecionando e treinando adequadamente seus colaboradores
e adotando padrões objetivos e cuidadosos, na contratação de outras empresas,
há de resultar de deliberações internas e de fatores exógenos que assim a impul
sionam, como o incentivo à instituição de programa de integridade pela Lei
anticorrupção.
Mas, a preocupação com a ética deve ocupar a agenda pública também.
Condenar entidades privadas, como prevê a Lei Anticorrupção, é um passo em
longo caminho a percorrer. O destino final se alcança com a convergência de
trajetórias, por meio de compartilhado compromisso do setor público e das
empresas privadas em evitar atitudes eticamente questionáveis.
A governança pública é ainda mais fundamental, seja para o incremento
da eficiência, ainda que no papel de fiscal e regulador da ação privada, seja para
que se coíbam comportamentos públicos em tudo dissonantes da boa prática
administrativa.
No Brasil, a Lei Geral de Licitações e Contratos Públicos, atualmente em
vigor, Lei nº 8.666∕1993, não obstante o detalhamento de procedimentos e a
rígida disciplina da atuação do gestor público que a particulariza, não foi capaz
de coibir desvios.
O projeto de nova lei geral de licitações e contratos públicos (PLS 559∕2013)
demonstra preocupação com alguns aspectos da governança, na faceta da inte
gridade.
O projeto de lei (PLS 559/2013) consolida uma série de regras hoje dis
persas por vários diplomas legais, atribuindolhe a estatura de comando geral no
cenário das licitações e contratações públicas.
A fase interna é especialmente sensível. São reais os riscos de que a contra
tação pública nasça contaminada por escolhas feitas na preparação. A depender
das condições do ato convocatório, sabese de antemão quem poderá participar
da futura licitação e quem já estará afastado. Nos mercados em que é restrito o
número de atores, poucas definições bastam para reduzir ainda mais a competi
ção e dirigir o contrato antes mesmo de se conhecerem as propostas.
Nesse contexto, o projeto propõe a adoção de minutas padronizadas de
edital e contrato, utilizandose cláusulas uniformes, quando o objeto permitir,
o que contribuirá para inibir a construção de editais com intuito de favorecer
determinado particular. Também é de se aplaudir a ideia de se alargar o uso
do pregão, permitindoo inclusive para obras comuns, modalidade que, com
paradas às demais, simboliza importante avanço em termos de ampliação da
competitividade e redução de custos. Louvável, ainda, a pretensão de se criar
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Governança pública e combate à corrupção: novas perspectivas para o controle da Administração Pública brasileira 41
uma central de compras, realidade já presente em alguns entes e que, igual
mente, favorece a economia de escala.
O PLS 559/2013 cogita ainda alterações nas regras sobre formação do
custo. Em verdade, a Lei nº 8.666/93 hoje não disciplina os mecanismos a serem
seguidos para se estimar o custo da contratação. Desnecessário dizer que essa
ausência possibilita distorções também provocadas pela corrupção.
Coube, observados seus limites, à Instrução Normativa 5, de 27 de junho
de 2014, editada pela Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, suprir o vazio, consolidando
os julgados do Tribunal de Contas da União, pavimentando o caminho a ser
percorrido pelos agentes públicos a ela submetidos.
Todavia, o tratamento proposto pelo PLS 559/2013 está longe de satisfa
tório.
Prever, por exemplo, que o montante estimado da contratação poderá ser
calculado com base nos valores de mercado, nos valores pagos pela Administração
Pública em contratos similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida
mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica, é insufi
ciente. Como se chega à conclusão sobre os valores de mercado? Quais contratos
podem ser utilizados como parâmetro? Quais cuidados adotar quando da solici
tação de orçamentos? Essas perguntas exigem mais detalhes.
Ao contrário de algumas apostas, não se impôs às empresas interessa
das em participar de certames a demonstração da existência e efetividade de
programas internos de integridade. Sequer se estabeleceu a possibilidade de
tratamento favorecido em licitações que envolvam técnica. O fomento à existên
cia de programas efetivos de compliance há de se fazer não apenas no seio da Lei
12.846/13, com a promessa de menor reprimenda para os atos de corrupção,
mas deve constar da Lei de licitações, como condição de habilitação ou ao menos
se atribuindo alguma dose de vantagem para as empresas eticamente compro
metidas.
O PLS 559/2013 também oferece nova proposta para as sanções adminis
trativas. Claramente preocupado com a discricionariedade administrativa, que
hoje se percebe na Lei 8.666/93, o projeto estabelece a correlação entre compor
tamentos e reprimendas.
A redução da discricionariedade no sensível momento da punição deve
ser aplaudida, mas é importante investigar com mais vagar se o suposto avanço
não é esmaecido por construções imperfeitas. Uma leitura inicial indica desleixo
com a redação, o que pode conduzir a discussões quando da efetiva aplicação
das sanções.
Chama atenção o descuido com a gestão e fiscalização dos contratos. A
alegria de identificar a menção à gestão contratual, uma vez que a atual lei sobre
isso se cala, esvaise diante da confusão da proposta e porque não se conferiu a
importância devida aos aspectos relativos à escolha do fiscal, ao momento para
sua designação, por exemplo.
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42 Cristiana Fortini, Ariane Shermam
Por fim, a proposta de limitar a atuação dos Tribunais de Contas, per
mitindolhe suspender cautelarmente, uma única vez, o processo licitatório,
também deve ser examinada. É fato que os Tribunais de Contas frequentemente
suspendem de forma cautelar as licitações, sem a necessária rapidez para julgar
o mérito, provocando problemas de ordem administrativa. Mas se o objetivo
é evitar paralisações decorrentes das ordens dos TCs, há de se esclarecer que
o prazo de 30 (trinta) dias de suspensão, mencionado na norma proposta, é o
tempo para a apreciação pelos órgãos de controle. Resta combinar com os russos.
Enfim, há avanços, mas ainda não suficientes.
VI Conclusões
O Brasil entrou definitivamente no movimento mundial de combate à
corrupção. Contanto, ainda que a preocupação com o controle da corrupção
pública no país não seja algo recente, os desafios impostos reclamam a avaliação
e implementação de novas medidas de eficácia reconhecida.
É nesse cenário que se situa o crescente incentivo à governança pública, ao
lado do estímulo à governança privada. Leis recentemente editadas, como a Lei
Anticorrupção e a Lei das Estatais buscam incorporar, respeitados os diferentes
vieses (uma se volta à iniciativa privada, a outra, mais especificamente, às
pessoas de direito privado da Administração que exercem atividade empresarial)
parâmetros, diretrizes e balizas de governança, com enfoque nos mecanismos
e procedimentos de promoção da integridade. Conferese, nesse sentido, um
destaque às medidas de controle interno, à gestão de riscos, à auditoria, à
accountability e à transparência.
Reconhecendose o campo das licitações e contratos públicos como espe
cialmente vulnerável aos desvios de conduta, que minam a confiança e drenam o
erário público, buscouse analisar se o atual projeto de nova lei geral de licitações
e contratos contribui para o avanço do combate à corrupção, em uma perspec
tiva de valorização do planejamento e da gestão proba, ou seja, da governança,
na faceta de promoção da integridade.
Se por um lado se reconhecem avanços no projeto, que, em muitos aspec
tos, se contrapõe à excessiva rigidez – e, também, à paradoxal falta de precisão – da Lei nº 8.666∕93, por outro visualiza-se, por exemplo, o insuficiente tra
tamento da gestão e da fiscalização dos contratos, que continua a ser um veio
aberto no que tange ao controle interno.
Como já dito, a proposta contém avanços, porém eles parecem insuficien
tes diante da dimensão dos desafios. A governança certamente não é panaceia,
vez que se trata de mais um instrumento de aprimoramento da gestão, porém
legisladores e gestores públicos não devem ignorar seu potencial para aperfei
çoar a gestão pública.
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Governança pública e combate à corrupção: novas perspectivas para o controle da Administração Pública brasileira 43
Governance in the public sector and the fight against corruption: new
perspectives on the control of the Brazilian Public Administration
Abstract: The present work seeks to examine how the internal control
of the Brazilian Public Administration can be improved through the
incorporation of mechanisms and procedures of governance, originated
in the private initiative, aiming at the fight against public corruption.
Through theoretical research, governance was identified as an instrument
for controlling corruption, a pressing problem in the Brazilian public
agenda. In this scenario, recent statutes, such as the Anticorruption Law
and the Stateowned Enterprises Law, and the draft of the new general law
on bids and contracts aim to implement mechanisms to improve public
management and private management, to promote integrity. Although
there are advances, it can be concluded that such measures need to be
effectively fomented and implemented by public managers so that they
produce the desired effects, within a context of introjection of a culture of
planning and probity.
Keywords: Public Administration. Corruption. Governance. Internal
control.
Referências
BREIER, Ricardo. Implementação de Programas de Compliance na Administração
Pública é um desafio. Conjur, 2016. Disponivel em: <www.conjur.com.br>. Acesso em:
10 fev. 2016.
FORTINI, Cristiana; MOTTA, Fabrício. Corrupção nas licitações e contratações públi
cas: sinais de alerta segundo a Transparência Internacional. A&C – Revista de Direito
Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 16, n. 64, p. 93113, abr./jun. 2016.
FORTINI, Cristiana; SHERMAM, Ariane. Governança corporativa e medidas preventivas
contra a corrupção na Administração Pública: um enfoque à luz da Lei nº 13.303∕2016.
REDAP, 2016. p. 9.
FREEMAN, Jody; MINOW, Martha. Government by contracts: outsourcing and american
democracy. Cambridge: Harvard University Press, 2009.
FURTADO, Lucas Rocha. As raízes da corrupção no Brasil: estudos de caso e lições para o
futuro. 1ª ed. 1ª reimp. Belo Horizonte: Fórum, 2015.
GILSON, Ronald J. Globalizing Corporate Governance: Convergence of Form or
Function. Columbia Law School, The Center for Law and Economic Studies, May, 2000.
GRUPO DE TRABALHO INTERAGENTES; COORDENAÇÃO INSTITUTO
BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Código Brasileiro de Governança
Corporativa: Companhias Abertas. IBGC. São Paulo, 2016.
HOPT, Klaus J. Comparative Corporate Governance: The State of the Art and
International Regulation. ECGI Working Paper Series in Law, January, 2011.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017
44 Cristiana Fortini, Ariane Shermam
MINISTÉRIO DA TRANSPARÊNCIA, FISCALIZAÇÃO E CONTROLE. Convenção da
OCDE Contra o Suborno Transnacional. Brasília, 2016.
RIBEIRO, Milton Nassau. Aspectos Jurídicos da Governança Corporativa. São Paulo: Quartier
Latin, 2007.
TILLIPMAN, Jessica. Foreign Corrupt Practices Act Fundamentals. The George Washington
University Law School, Washington DC, 2008.
TRANSPARENCY INTERNATIONAL. Corruption Perceptions Index 2016. Berlin, 2016.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Referencial básico de governança aplicável a órgãos e
entidades da administração pública. Tribunal de Contas da União, Secretaria de Planejamento,
Governança e Gestão. Brasília. 2014.
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Relatório de Levantamento TC 020.830/2014-9.
Tribunal de Contas da União. Brasília. 2015.
WORLD BANK. Governance in the Public Sector: A Governing Body Perspective
International. International Federation of Accountants, 2001. Disponível em: <http://
www1.worldbank.org/publicsector/pe/April2003Seminar/Course%20Readings/08.%20
Internal%20Control%20and%20Audit/Study_13_Governance.pdf>. Acesso em: 17 mar.
2017.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
FORTINI, Cristiana; SHERMAM, Ariane. Governança pública e combate à cor
rupção: novas perspectivas para o controle da Administração Pública brasileira.
Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 19, n. 102, p. 27-44, mar./abr. 2017. O artigo dos autores Cristiana Fortini
Pós-Doutora (Visiting Scholar com bolsa da Capes) pela George Washington University. Doutora
em Direito pela UFMG. Professora Adjunta na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Diretora do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. Presidente da Comissão de Direito
Administrativo da OAB/MG.
Ariane Shermam
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Assessora contratada do
Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE-MG).
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