Diário de um Jornalista.: Questão .

Crime de guerra é uma violação grave das leis internacionais que protegem civis e prisioneiros durante um conflito armado.

As leis da guerra determinam limites para proteger a vida humana. São proibidos atos como:

Atacar civis, hospitais, escolas ou locais de culto religioso.

Torturar ou matar prisioneiros de guerra e soldados que já se renderam.

Usar armas químicas ou biológicas.

Forçar a população civil a sair de suas terras ou realizar trabalho escravo.

As regras e os julgamentos

Convenções de Genebra: Acordos criados após a Segunda Guerra Mundial que definem as regras básicas de humanidade em combate.

Tribunal Penal Internacional (TPI): Órgão localizado na Haia que julga os indivíduos responsáveis por cometer esses crimes.

SCOLA DE GUERRA NAVAL

CC BRUNO DE SOUSA SILVEIRA GONÇALVES

KOSOVO: DO MASSACRE DE RACAK AO BOMBARDEIO DA ORGANIZAÇÃO DO

TRATADO DO ATLÂNTICO NORTE:

A complementariedade entre o Direito Internacional Humanitário e o Direito

Internacional dos Direitos Humanos

Rio de Janeiro

2022

CC BRUNO DE SOUSA SILVEIRA GONÇALVES

KOSOVO: DO MASSACRE DE RACAK AO BOMBARDEIO DA ORGANIZAÇÃO DO

TRATADO DO ATLÂNTICO NORTE:

A complementariedade entre o Direito Internacional Humanitário e o Direito

Internacional dos Direitos Humanos

Dissertação apresentada à Escola de Guerra

Naval, como requisito parcial para a conclusão

do Curso de Estado-Maior para Oficiais

Superiores.

Orientador: CMG (RM1) José Carlos Pinto

Rio de Janeiro

Escola de Guerra Naval

2022

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus por ter me dado saúde e força para alcançar mais um objetivo

em minha carreira.

Aos meus pais, que sempre me colocaram no rumo certo, mesmo contra as

adversidades.

À minha família, em especial, minha esposa e meus filhos, agradeço pelo amor,

compreensão, apoio, motivação e suporte necessários, para que este trabalho pudesse ser

feito com muito esmero

Aos meus amigos da Turma Almirante Luiz Leal Ferreira agradeço ao apoio e

incentivo.

Ao meu orientador, que foi meu alicerce neste trabalho, sendo incansável em

todos os momentos para eu materializar esta dissertação.

“Os povos mais civilizados acham-se tão próximos

do barbarismo quanto o metal mais polido da

ferrugem”.

(Antoine Rivarol)

RESUMO

O objetivo desta pesquisa é apresentar a complementariedade entre o Direito Internacional

Humanitário e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, utilizando o conflito armado do

Kosovo, entre 1998 e 1999, mas precisamente as decisões do Tribunal Penal Internacional

para a ex-Iugoslávia como objeto. A narrativa fundamenta-se por meio de estudo analítico,

com ênfase exploratória, de maneira a distinguir, nos julgamentos, a aplicação do Direito

Internacional Humanitário e do Direitos Humanos. Para alçar esse propósito, tenciona-se

responder às seguintes questões: Qual desses ramos prevalecerá em caso de conflito entre

suas normas? Ou ambos são complementares? Serão utilizadas as teses concernentes à

relação entre Direitos Humanos e Direito Internacional Humanitário, por meio de uma análise

da evolução teórica e jurisprudencial na matéria, no mundo pós-Guerra Fria, com o foco: nas

violações ao Direito Internacional ocorridas durante o conflito armado do Kosovo; e nas

decisões proferidas por aquele Tribunal ad hoc. Kosovo é considerado uma terra santa para

os sérvios, além disso, a região possui uma diversidade de etnias, motivos pelo qual deu

origem às disputas entre kosovares (maioria muçulmana) e sérvios (eslavos), sendo os

primeiros, lutando em prol da sua independência. O conflito foi marcado pela limpeza étnica

realizada pelos sérvios, sendo o pior episódio conhecido como “o massacre de Racak”, em

Kosovo. Slobodan Milosevic foi o mandatário e o mentor daquelas atrocidades, pelas quais foi

preso e, em seguida, cometeu suicídio antes de ser condenado. Após não chegarem a um

acordo de paz, proposto pela Organização das Nações Unidas, a Organização do Tratado do

Atlântico Norte interviu no conflito, mesmo sem autorização do Conselho de Segurança das

Nações Unidas, alegando ter sido em prol de uma “intervenção humanitária”. Regiões em

Kosovo e na Sérvia foram bombardeadas, e em seguida foi realizado o acordo de paz em

Rambouillet, na França. O Conselho de Segurança das Nações Unidas instaurou um tribunal,

ainda com o conflito armado em andamento, para julgamento dos crimes contra a

humanidade, de guerra e genocídio. A experiência angariada com o Tribunal Penal

Internacional para a ex-Iugoslávia foi proveitosa, haja vista que ao mesmo tempo em que

respondeu com a devida punição os agentes responsáveis pelos atos praticados durante o

conflito armado de Kosovo, desencoraja a prática de atrocidades semelhantes no futuro.

Palavras-chave: Direito Internacional Humanitário. Direito Internacional dos Direito Humanos.

Conflito Armado de Kosovo. Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia. Organização

das Nações Unidas. Organização do Tratado do Atlântico Norte.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ACNUR –

AGNU –

CADH –

CAI –

CANI –

CEDH –

CG –

CG I –

CG II –

CG III –

CG IV –

CH –

CIJ –

CICV –

CNU –

CorteIDH –

CSNU –

DH –

DICA –

DIDH –

DIH –

Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados

Assembleia Geral das Nações Unidas

Convenção Americana de Direitos Humanos

Conflito Armado Internacional

Conflito Armado Não Internacional

Corte Europeia de Direitos Humanos

Convenções de Genebra

Convenção de Genebra I

Convenção de Genebra II

Convenção de Genebra III

Convenção de Genebra IV

Convenção de Haia

Corte Internacional de Justiça

Comitê Internacional da Cruz Vermelha

Carta das Nações Unidas

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Conselho de Segurança das Nações Unidas

Direitos Humanos

Direito Internacional dos Conflitos Armados

Direito Internacional dos Direitos Humanos

Direito Internacional Humanitário

DIP –

Direito Internacional Público

DUDH –

ELK –

EUA –

HRW –

ONU –

OTAN –

PA –

PA I –

PA II –

PA III –

TMN –

TMT –

TPI –

TPII –

URSS –

Declaração Universal dos Direitos Humanos

Exército de Libertação de Kosovo

Estados Unidos da América

Human Rights Watch

Organização das Nações Unidas

Organização do Tratado do Atlântico Norte

Protocolos Adicionais

Protocolo Adicional I

Protocolo Adicional II

Protocolo Adicional III

Tribunal Internacional Militar de Nuremberg

Tribunal Militar de Tóquio

Tribunal Penal Internacional

Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia

União das Repúblicas Socialistas Soviéticas

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................... 8

2 O DIH E O DIDH COMO RAMOS DO DIP....................................................................11

2.1 O DIP.............................................................................................................................11

2.2 O DIH............................................................................................................................13

2.2.1 Evolução histórica do DIH.............................................................................................13

2.2.2 Sistema de proteção do DIH..........................................................................................16

2.2.3 Princípios do DIH..........................................................................................................19

2.3 O DIDH..........................................................................................................................21

2.3.1 Evolução histórica do DIDH..........................................................................................22

2.3.2 Principais instrumentos e mecanismos de implementação..........................................23

2.4 A RELAÇÃO ENTRE O DIH E O DIDH................................................................................24

2.4.1 Evolução histórica........................................................................................................25

2.4.2 Relacionamento entre o DIH e o DIDH em conflitos armados......................................26

3 O CONFLITO ARMADO DE KOSOVO DE 1998 A 1999.................................................29

3.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS........................................................................................29

3.2 O CONFLITO ARMADO DE KOSOVO E O MASSACRE DE RACAK.....................................31

3.3 O BOMBARDEIO DA OTAN............................................................................................37

4 O TPII E A COMPLEMENTARIEDADE ENTRE O DIH E O DIDH......................................40

4.1 O TPII: PRECEDENTES E IMPLEMENTAÇÃO...................................................................40

4.2 O TPII: DECISÕES E A COMPLEMENTARIEDADE ENTRE O DIH E O DIDH.........................43

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.........................................................................................48

REFERÊNCIAS.........................................................................................................51

1 INTRODUÇÃO

O Direito Internacional Humanitário (DIH) – também conhecido como Direito

Internacional dos Conflitos Armados (DICA) – e o Direito Internacional dos Direitos Humanos

(DIDH) são dois ramos do Direito Internacional Público (DIP) que tutelam a dignidade da

pessoa humana, porém de forma distinta. Diante disso, a aplicação das normas desses ramos

do Direito Internacional sobre uma mesma situação específica pode resultar em

consequências jurídicas diversas – o que gera um “conflito aparente de normas”1.

Em parte, as divergências entre esses ramos advêm dos seus respectivos

processos de formação: Por um lado, o DIH desenvolveu-se com a finalidade de limitar os

efeitos dos conflitos armados; e, por outro lado, a evolução dos direitos humanos deu-se como

forma de proteger o indivíduo contra o arbítrio estatal.

A inter-relação entre esses dois ramos do DIP mostrou-se conspícua, por ocasião

das guerras de dissolução da ex-Iugoslávia, transcorridas ao longo da década de 1990. De fato,

nos Balcãs, com o colapso do comunismo, vieram à tona problemas econômicos e sociais, até

então latentes; bem como aspirações nacionalistas por independência política. Diante desse

contexto, a península Balcânica foi palco de uma série de conflitos armados, que ocasionaram

cerca de 140.000 mortes2: em 1991 iniciaram-se os conflitos armados de independência da

Eslovênia; seguido da Croácia (1991-1995); depois da Bósnia (1992-1995); e, por fim, o do

Kosovo (1998-1999) (PADRÓS, 1999), sendo este último declarado independente somente em

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1É uso corrente no âmbito da doutrina jurídica empregar a expressão “conflito aparente de normas” para referir

se à colisão de normas. Nesse caso, emprega-se a palavra “aparente” para enfatizar que o próprio Direito possui

técnicas que permitem superar esse conflito ou contradição entre dispositivos legais (PINTO, 2022).

2“Antecedentes sobre as violações maciças dos direitos humanos nos estados que declararam independência da

antiga Iugoslávia a partir de 1991, incluindo Croácia, Bósnia e Herzegovina e Kosovo, resultando na morte de

mais de 140 mil pessoas e quatro milhões de desabrigados” (CIJT, 2009, p.1, tradução nossa). Texto original:

“Background on the massive human rights violations in the states that declared independence from the Former

Yugoslavia from 1991 onwards, including Croatia, Bosnia and Herzegovina and Kosovo, resulting in the deaths

of over 140,000 people and four million displaced”.

2008. Diante das graves violações humanitárias cometidas nesses conflitos, o CSNU, com o

conflito armado da Bósnia ainda em andamento, estabeleceu o TPII, por meio da Resolução

nº 827, em 25 de maio de 1993 (CICV, 2015).

Este tribunal ad hoc3 foi o primeiro exemplo, no pós-Guerra Fria (1947-1991), de

implementação de um Tribunal Penal Internacional, bem como possuía competência para

julgar quatro categorias de crimes praticados no território da ex-Iugoslávia, a partir de 1º de

janeiro de 1991. São eles: graves violações às CG; violações às leis e costumes de guerra;

crimes contra a humanidade; e genocídio.

Diante dessas considerações, o objetivo principal deste trabalho é investigar a

complementariedade entre o DIH e o DIDH, utilizando o contexto específico do conflito

armado do Kosovo, para evidenciar os aspectos teóricos aplicáveis à inter-relação desses dois

ramos do DIP. Para atingir esse propósito, pretende-se responder às seguintes questões: Qual

desses ramos prevalecerá em caso de conflito entre suas normas? Ou ambos são

complementares?

Para este estudo, utilizou-se metodologia analítica, com ênfase exploratória, de

maneira a distinguir, no conflito armado em apreço, a aplicação do DIH e do DIDH, com o foco

na Jurisprudência de tribunais e tratados internacionais. O presente estudo busca associar

conceitos teóricos do DIP com aspectos factuais ocorridos durante o conflito armado de

Kosovo, como forma de destacar a relação entre DIH e DIDH.

Este trabalho destina-se, principalmente, a integrantes dos órgãos de alto nível da

estrutura de defesa brasileira, bem como a especialistas em Direito Internacional e a

acadêmicos voltados ao estudo de conflitos armados. A relevância desta dissertação, por sua

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3A expressão “tribunal ad hoc” indica que não se trata de um tribunal permanente, mas que fora estabelecido

para atender a uma situação específica. A locução latina “ad hoc” significa “para isto” ou “para esta finalidade”

(ACQUAVIVA, 2001).

vez, é justificável pois lança luz sobre aspectos atinentes à aplicação do DIH e DIDH, cujo

cumprimento é obrigatório para as forças armadas envolvidas em um conflito armado.

Este trabalho está organizado em cinco capítulos. O primeiro deles consiste nesta

introdução. O segundo apresenta: a evolução histórica do DIP; em seguida o DIH,

apresentando seu sistema de proteção e seus princípios; a evolução do DIDH e seus principais

instrumentos e mecanismos de aplicação; e as relações existentes entre o DIH e o DIDH. O

terceiro capítulo explica o porquê e como ocorreu o conflito armado de Kosovo e suas

consequências para a sociedade internacional, com enfoque nas violações cometidas durante

o conflito armado – genocídio e crimes contra a humanidade. Já o quarto capítulo, trata do

TPII com seus precedentes e decisões, e como consequência, apresentando a inter-relação

entre o DIH e o DIDH. No último capítulo, a conclusão, serão apresentados os resultados

alcançados pelo presente estudo.

2 O DIH E O DIDH COMO RAMOS DO DIP

Este capítulo mencionará assuntos referentes aos ramos do DIP, mais

precisamente sobre o DIDH e o DIH (sub-ramo do Direito da Guerra), sua evolução, princípios

e correntes do DIH, além dos principais instrumentos legais do DIDH e, por fim, a relação entre

essas duas vertentes mencionadas.

Para que essa abordagem atinja os pressupostos descritos, o capítulo será dividido

em três segmentos: iniciando-se com o DIH, em seguida o DIDH expondo suas evoluções até

os dias atuais dos dois ramos e, ao final, uma relação entre elas, abordando o pensamento de

alguns autores.

2.1 O DIP

No DIP, os Estados são vistos de maneira igual e suas relações são manifestadas

por meio de ações coordenadas, oriundas de acordos que foram assumidos por ambas as

partes, sempre voltados para os interesses próprios (princípio garantidor de coerência

normativa internacional, conhecido como pacta sunt servanda4) (CAPARROZ, 2012).

Uma corrente majoritária entende que o DIP teve seu marco inicial nos tratados

de Vestfália5 (1648), sendo o fim de uma era – os Impérios eram subordinados do Sacro

Império Romano Germânico – e início de outra – independência dos Impérios. Esses tratados

acolheram muitos ensinamentos 6 de Hugo Grocio (1583-1645), surgindo daí o Direito

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4Tradução de acordo com o Vade Mecum: “Os pactos devem ser cumpridos”. (MECUM, 2022). Disponível em:

vademecumbrasil.com.br/palavra/pacta-sunt-servanda. Acesso em: 23 jul. 2022.

5Os tratados de Münster e Osnabrück, na Vestfália, em 24 de outubro de 1648, marcam o fim da Guerra dos

Trinta Anos (1618-1648) (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2009, p. 64).

6Criticou os excessos da guerra; procurou limitar as hipóteses de guerra apenas à “guerra justa”; propôs aplicar

a justiça natural à guerra; tratamento igual entre os combatentes (princípio da “igualdade entre os

combatentes”) (PINTO, 2022).

Internacional que conhecemos hoje em dia (ACCIOLY; SILVA; CASELLA, 2009).

Neste momento, é necessário compreender a definição do DIP, como sendo, um

ramo da ciência jurídica que pode variar de acordo com o critério que se tome como ponto de

partida. Para Celso Mello (2004, p. 324), “considerando os sujeitos da ordem jurídica

internacional teríamos a seguinte definição “É o conjunto de regras que determinam os

direitos e os deveres respectivos do Estado nas suas relações mútuas”. Ainda, para o mesmo

autor, outro critério que pode ser considerado é o modo de formação das normas jurídicas,

“O Direito Internacional se reduz às relações dos Estados e é o produto da vontade desses

mesmos Estados”, chegando-se à seguinte definição do autor: “O conjunto de normas que

regulam as relações externas dos sujeitos de direito que compõem a sociedade internacional”.

Tais pessoas internacionais são: Estados, Organizações Internacionais, e os indivíduos. Já Jean

Touscouz (1994, p. 181) define o DI como “O conjunto de regras e de instituições jurídicas que

regem a sociedade internacional e que visam estabelecer a paz e a justiça e promover o

desenvolvimento”.

Após ter compreendido, de uma forma ampla o que é o DIP, faz-se mister situar o

DIDH e o Direito da Guerra. Ambos são ramos do DIP, sendo o DIDH, que será objeto de estudo

ainda neste capítulo, voltado para a proteção dos indivíduos, em tempo de paz e de guerra.

Já o Direito da Guerra visa limitar os meios e métodos utilizados na guerra, além de proteger

as pessoas e os bens afetados, ou que possam ser afetados; e ainda possui dois sub-ramos:

Direito à Guerra (Jus ad Bellum) e o Direito na Guerra (Jus in Bello).

O Direito à Guerra é conjunto de normas internacionais que regulamentam o

direito de um Estado ir à guerra licitamente (PINTO, 2022). Já o Direito na Guerra será melhor

compreendido no próximo subcapítulo.

2.2 O DIH

O principal regime de Direito Internacional que se aplica em tempos de conflitos

armados é o DIH, também conhecido como Jus in Bello. Este confere direitos e impõe deveres

não apenas aos Estados beligerantes, mas também aos seres humanos (DINSTEIN, 2003). O

DIH busca balancear a violência inerente a um conflito armado com regras de humanidade.

Seus objetivos principais são a proteção dos civis face às consequências da guerra e a limitação

dos meios e métodos de combate (SIVAKUMARAN, 2014).

Com relação à limitação dos meios e métodos de combate e à proteção das

pessoas afetadas pelos conflitos armados serão estudadas as vertentes do Jus in Bello: Direito

de Genebra (também conhecido como DIH, por ser voltado para a proteção dos civis); Direito

de Haia (também conhecido como DICA); e Direito de Nova Iorque (misto). Logo depreende

se, neste estudo, que falar de Jus in Bello é falar de DICA e DIH; porém, alguns autores não

veem desta forma. No Brasil, a expressão mais utilizada é o DICA (PINTO, 2022). Para este

estudo, será utilizada a expressão DIH, por estar voltada à proteção dos civis, a fim de atingir

o propósito deste trabalho.

Neste capítulo, será feita uma breve contextualização sobre o corpo jurídico,

destacando as origens, principais tratados, os princípios e as principais características do DIH.

2.2.1 Evolução histórica do DIH

O Direito da Guerra vem dos primórdios, quando caracterizava-se pela lei do mais

forte: para aqueles que perdiam, restava somente a morte ou, na melhor das hipóteses, a

escravidão. O tempo foi passando e os beligerantes passaram a perceber a necessidade de

preservar o que há de mais importante: o ser humano, o que levou a mudanças no trato dos

vencidos, para um entendimento mais baseado na moderação, tolerância e humanidade.

Isso é exemplificado como descrito na “A Arte da Guerra”, de 500 a.C., onde o

escritor chinês Sun Tzu (544-496 a.C.) expressa a ideia de que as guerras devem ser limitadas

à necessidade militar e que os prisioneiros de guerra, os feridos, os doentes e os civis devem

ser poupados.

Porém, Agostinho de Hipona (354-430) e Tomás de Aquino (1225-1274) trouxeram

a ideia da Teoria da “Guerra Justa” (Jus Belli Justi), que buscava estabelecer critérios que

definissem se o empreendimento de uma dada guerra seria justo ou não. Daí sugiram os

primeiros conceitos de: Jus ad Bellum (Moralidade da Guerra); e Jus in Bello (Moralidade na

Guerra) (PINTO, 2022).

Immanuel Kant (1724-1804), na sua obra “A Filosofia do Direito” (1796), foi o

primeiro a retirar as leis do âmbito da igreja e trazer para a área do Direito. Propôs, ainda,

algumas alterações: Jus ad Bellum (Direito de ir à Guerra); e o Jus in Bello (Direito na Guerra).

Além disso, implementou o Jus post Bellum (Direito acerca do restabelecimento da paz, após

as hostilidades) sendo que este não adquiriu notoriedade no âmbito jurídico (PINTO, 2022).

Já em 1856, na Declaração de Paris, alguns tratados foram estabelecidos: a

proibição da Guerra de Corso (foi o primeiro tratado que limitou métodos de guerra); e o

estabelecimento de condições para o bloqueio naval (PINTO, 2022). Diante dos fatos

apresentados, pode-se inferir que a Declaração foi o marco inicial do DIH.

Mas o DIH moderno só se consolidou na década de 1860, após guerras

empreendidas por grandes Exércitos nacionais e com o emprego de armas modernas e de

maior poder combatente. Foi só então que um direito de guerra, baseado nessa experiência,

buscou equilibrar as preocupações humanitárias e as necessidades militares.

Isso deve-se a duas pessoas e às experiências traumáticas por que passaram

durante guerras, as contribuições essenciais para a concepção e o conteúdo do DIH moderno:

Francis Lieber(1800-1872) e Henry Dunant (1828-1910).

Lieber, um jurista e imigrante alemão radicado nos EUA, criou, a pedido do ex

presidente Abraham Lincoln (1809-1865), um sistema normativo de regras de condutas

destinado às tropas em campanha na Guerra de Secessão (1861-1865): o famoso Código

Lieber (1863)7. Esse manual continha regras sobre todos os aspectos da condução da guerra

terrestre, com o principal objetivo de evitar sofrimentos desnecessários e limitar o número de

vítimas em um conflito (BORGES, 2006). Não foi um tratado, mas foi a primeira compilação de

leis e costumes de guerra (PINTO, 2022).

Coube a Henry Dunant o papel de grande criador do DIH. Em 24 de junho de 1959,

o jovem empresário suíço se dirige a Solferino, norte da Itália, e fica horrorizado ao observar

a batalha de Solferino (1859) 8 , devido à falta de serviços médicos adequados, que

assegurassem tratamento às vítimas, e improvisa, ele mesmo, um apoio aos feridos da

batalha. Em 1862, escreve um livro com o título “Uma Recordação de Solferino”, no qual faz

duas sugestões: a criação de sociedades de ajuda a todos os feridos, sem distinção quanto à

nacionalidade, e a adoção de uma Convenção que assegurasse a proteção dos soldados

feridos e do pessoal médico no campo de batalha (DUNOFF; RATNER; WIPPMAN, 2006).

Assim, juntamente com um grupo de cinco pessoas, criou o chamado “Comitê

Internacional de Ajuda aos Feridos”, o qual mais tarde – em 1880 – seria transformado no

CICV. Em agosto de 1863, o Comitê, com ajuda do governo suíço, decide convocar uma

conferência diplomática, que se reúne um ano depois, e dá origem ao primeiro tratado

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7O nome oficial do Código Lieber: “Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field”,

publicado em 1863 (HARTIGAN, 1983).

8A Batalha de Solferino foi um conflito entre tropas franco-italianas e austríacas em que aproximadamente 40

mil homens morreram (DUNOFF; RATNER; WIPPMAN, 2006).

internacional do DIH: a Convenção de Genebra (SWINARSKI, 1988).

Em 1868, a Declaração de São Petersburgo – apesar de ser uma declaração, tinha

o caráter obrigatório – foi um marco na evolução do DIH, pois: foi o primeiro instrumento

internacional que proibiu o uso de um “meio de guerra” – princípio da limitação; estabeleceu

que “o único objetivo legítimo” que os Estados podem perseguir na guerra é enfraquecer as

forças militares inimigas – princípio da necessidade militar; foi o primeiro tratado a distinguir

o tratamento a ser dado entre civis e militares – princípio da distinção; e, para alcançar esse

“ ́único objetivo legítimo”, estabeleceu que será contrário às leis da humanidade o “emprego

de armas que agravem desnecessariamente os sofrimentos de homens incapacitados ou que

tornem inevitável a morte dos mesmos” – princípio da humanidade (PINTO, 2022).

2.2.2 Sistema de proteção do DIH

Historicamente, a regulação do DIH, baseada em tratados, tem sido dividida em

três vertentes: o Direito de Genebra (DG), o Direito de Haia e o Direito de Nova Iorque.

As origens do DG remontam às iniciativas de Henry Dunant e do governo suíço,

visando levar auxílio humanitário às vítimas de guerra. A primeira Convenção a tratar da

matéria data de 1864 e possui como finalidade proteger os militares feridos em combate. Em

seguida, uma nova Convenção ocorreu, em 1929, para aperfeiçoar as normas da primeira.

Após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), por iniciativa do CICV, foi celebrada,

em 1929, uma nova Convenção em Genebra, que garantia mais proteção aos feridos e

enfermos. Depois dos acontecimentos na Guerra Civil Espanhola (1936-1939) e na Segunda

Guerra Mundial (1939-1945), foi realizada, em 1949, uma revisão das normas até então

existentes, o que resultou nas quatro CG: a primeira para proteção dos feridos e enfermos; a

segunda, quanto aos náufragos, feridos e enfermos no mar; a terceira, relativa aos prisioneiros

de guerra; e a quarta, para proteção dos civis em tempo de guerra (DURAND, 1988).

Diante do exposto, o DG versa da salvaguarda das vítimas de guerra. Seu objeto,

desta forma, são os militares ou civis, na água ou em terra, que se encontram fora de ação ou

que não participam das hostilidades.

Já a outra vertente do DIH, conhecida como Direito de Haia, cujas disposições têm

a finalidade de regulamentar os meios e métodos de guerra entre os beligerantes. Consiste

basicamente em uma série de convenções adotadas nas Conferências de Paz de Haia nos anos

de 1899 e 1907. Essa corrente foi inicialmente influenciada por duas normas anteriormente

mencionadas: o Código Lieber e a Declaração de São Petersburgo de 1868 (BORGES, 2006).

As normas bases foram desenvolvidas nas duas CH, ocorridas em 1899 –

consideradas como materialização de um Direito Internacional Consuetudinário – que foram

revistas em 1907 e, a partir de 1977, nos PA ou regulando o emprego de armamentos

(HENRIKSEN, 2017).

Entretanto, uma questão tomava conta da ONU: as guerras ou conflitos armados

de libertação nacional. Pois o DG versa sobre a salvaguarda das vítimas de guerra; já Haia,

sobre meios e métodos de guerra; porém, algumas violações estavam sendo cometidas nesses

conflitos e que não estavam tipificadas nas duas vertentes do DIH. São elas: crimes de

genocídio e contra a humanidade. Com isso, o divisor de águas concernente à mudança de

abordagem do DIH feita pela ONU ocorre em 1968, com a Conferência de Teerã sobre DH. Ao

final do encontro, é adotada a Resolução XXIII, referente à aplicação dos DH em tempo de

guerra (BORGES, 2006).

Dando continuidade às discussões da Conferência, bem como à Resolução XXIII, a

AGNU adotou a Resolução 2.444 (XXIII)9, na qual convida o ex-secretário-geral Maha Thray

Sithu U Thant (1909-1974), em consulta com o CICV, a estudar “medidas para assegurar a

melhor aplicação das normas e convenções internacionais humanitárias existentes em todos

os conflitos armados” (ONU, 1968).

Ainda nesse contexto, de conflitos armados de libertação nacional, na década de

1970, o DIH ainda possuía algumas questões importantes que precisavam ser debatidas para

abranger esses ataques indiscriminados. Aliado a isso, o advento de novas tecnologias

aplicadas à guerra eram tópicos que não haviam sido considerados na adoção das CG em 1949

(DUNOFF; RATNER; WIPPMAN, 2006). Por esse motivo, em 1977, foram adotados dois PA às

CG regulamentando a proteção de vítimas em conflitos armados, tanto de caráter

internacional (PA I) como não-internacional (PA II), tendo este último aumentado

exponencialmente após a Segunda Guerra Mundial (PINTO, 2022). Considerando que os PA

abrangem não apenas a proteção de indivíduos, mas também meios e métodos de guerra

legais, diz-se que eles trouxeram ao fim a distinção conceitual que se fazia entre o DG e o

Direito de Haia (HENRIKSEN, 2017).

Com isso, diante desse estudo do DIH, até aqui, pode-se adotar a definição de

Christophe Swinarski (1988), que possui maior aceitação, mas que não é universal, e que

conjuga o DG com o Direito de Haia:

Direito Internacional Humanitário é o conjunto de normas internacionais, de origem

convencional ou consuetudinária, especificamente destinado a ser aplicado nos

conflitos armados, internacionais ou não internacionais, e que limita, por razões

humanitárias, o direito das partes em conflito de escolher livremente os métodos e

os meios utilizados na guerra (Direito de Haia), ou que protege as pessoas e os bens

afetados, ou que possam ser afetados (Direito de Genebra) (SWINARSKI, 1988, p.

18, apud PINTO, 2022, grifo nosso).

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9Resolução AGNU 2.444 (XXIII), de 19 de dezembro de 1968, intitulada “Respeito dos Direitos Humanos nos

Conflitos Armados” (ONU, 1968).

2.2.3 Princípios do DIH

Tendo em vista os dois objetivos essenciais do DIH, quais sejam: proteger aqueles

que não participam ou que estão impossibilitados de participar de conflitos armados (princípio

da humanidade); e limitar o uso da violência ao que seja necessária para se atingir o propósito

desejado com o conflito (princípio da necessidade militar). Contudo, faz-se mister destacar os

cinco princípios: da limitação, da distinção, da humanidade, da necessidade, da

proporcionalidade (BORGES, 2006).

O princípio da limitação defende que os métodos e meios de combate não podem

ser escolhidos ilimitadamente por partes em conflito. Esses meios e métodos são proibidos

pois provocam sofrimento desnecessário. A expressão “meios de guerra”10, normalmente,

está associada à regulamentação de armas, e o termo “métodos”11, à maneira que esses

armamentos e munições são utilizadas (SASSÒLI; BOUVIER; QUINTIN, 2011).

O princípio da distinção versa que as partes em conflito devem distinguir

claramente civis de combatentes, em todas as circunstâncias. Os ataques portanto, somente

podem ser dirigidos contra beligerantes. Os ataques não devem, por isso, ser desferidos

contra os civis. Esse princípio encontra-se tipificado nos Protocolos Adicionais I12 e II13 (CICV,

2015). Há ainda uma jurisprudência do TPII em que os juristas decidiram: “o ataque proibido

contra civis é aquele deliberado. Logo, aquele ataque que resulta de erro humano ou falha

mecânica não é proibido, tomando-se como base o princípio da distinção” (PINTO, 2022).

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10 Artigo 22 das Regulações de Haia, anexas à IV Convenção de Haia de 1907: “O direito dos beligerantes de

adotarem os meios que causem ferimentos aos inimigos não é ilimitado” (BRASIL, 1914).

11 Parágrafo 1º, artigo 35, do PA I à CG de 1949: “Em todo conflito armado, o direito das Partes em conflito à

escolha dos métodos ou meios de combate não é ilimitado” (BRASIL, 1993).

12 Artigo 48 do PA I, adotado por consenso, citado em Vol. II, Cap. 1, parágrafo 1º; artigo 49; parágrafo 2º, do

artigo 51, ibid., parágrafo 154 e parágrafo 2 º, do artigo 52, ibid., parágrafo 85. (CICV, 2010).

13 Parágrafo 2º, do artigo 13 do PA II, adotado por consenso, ibid., parágrafo 156. (CICV, 2020).

O princípio da humanidade14 é aquele que norteia toda a construção do DIH, na

medida em que estabelece que, mesmo em situações de conflito, deve-se buscar a

preservação da dignidade da pessoa humana. A cláusula Martens é consequência direta desse

princípio, e se tornou referência obrigatória a qualquer interpretação e aplicação de normas

do DIH (PUSTOGAROV, 2000).

O princípio da necessidade determina que os ataques dos beligerantes devem

ater-se a uma finalidade militar específica: sua aplicação tem que ser feita de maneira

restritiva. Entretanto, “tendo em vista as exigências vitais de qualquer parte em conflito, para

a defesa de seu território nacional contra a invasão”, são permitidas derrogações a essa

proibição “se necessidades militares imperiosas assim o exigirem”15. Porém, em face do

princípio da humanidade, a derrogação a tal princípio somente pode ocorrer nos casos

expressamente previstos, devendo ainda ser balizada pelo que estabelece o princípio da

proporcionalidade (BORGES, 2006) que será mencionado abaixo.

Do princípio da proporcionalidade decorre uma série de limitações à condução das

hostilidades entre os beligerantes, uma vez que a base para qualquer decisão de ataque

proporcional é a constante preocupação em se poupar a população e os bens de caráter civil.

Um exemplo dessa limitação está disposto no artigo 55 do PA I, que proíbe ataques que

possam causar danos extensos, duráveis e graves ao meio ambiente, comprometendo, por

esse fato, a saúde ou a sobrevivência da população (BORGES, 2006). Em suma, a vantagem

militar concreta e diretamente prevista deve ser maior que os danos colaterais previsíveis.

O princípio da proporcionalidade visa ao ataque (voltado para o Jus in Bello), de

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14 Parágrafo 2º, artigo 35, do PA I à CG de 1949: “É proibido o emprego de armas, projéteis, materiais e métodos

de combate de tal índole que causem males supérfluos ou sofrimentos desnecessários” (BRASIL, 1993).

15 Parágrafo 5º, artigo 54, do PA I (BRASIL, 1993).

acordo com o inciso III, alínea a, parágrafo 2º, artigo 57, do PA I da CG de 194916,

diferentemente do da legítima (auto) defesa (voltado para o Jus ad Bellum – auto defesa

individual ou coletiva), de acordo com o artigo 51 da Carta da ONU17 (PINTO, 2022).

2.3 O DIDH

Neste subcapítulo, serão apresentados os principais elementos que caracterizam

o DIDH. Este é um importante ramo do DIP que abrange uma gama significativa de

instrumentos internacionais, tanto no âmbito da ONU como nos sistemas regionais de

proteção. É destinado a proteger e promover os DH, que são direitos inerentes a todos os

seres humanos, independentemente da sua nacionalidade, nível social, sexo, raça, origem

cultural ou étnica, religião ou qualquer outra condição.

Os DH são direitos inter-relacionados, interdependentes e indivisíveis, podendo

ser expressos e garantidos por tratados, direito consuetudinário internacional ou princípios

gerais. Esses direitos estabelecem as obrigações dos Estados no sentido de agir de

determinadas maneiras ou abster-se de certos atos, a fim de promover e proteger os DH e as

garantias fundamentais de indivíduos ou grupos sociais (ONU, 2011).

No geral, as normas de DH são inderrogáveis, segundo entendimento do CICV

(2004a), sendo elas: relativas ao direito à vida que proíbem a tortura, o tratamento desumano,

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16 Inciso III, alínea a, parágrafo 2º, do artigo 57: “abster-se de decidir de efetuar um ataque quando seja previsível

que causará incidentalmente mortos ou feridos na população civil, danos a bens de caráter civil, ou ambas as

coisas, que seriam excessivos em relação com a vantagem militar concreta e diretamente prevista” (BRASIL,

1993).

17 Artigo 51: “Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva, no

caso de ocorrer um ataque armado contra um membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança

tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas

tomadas pelos membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao

Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a

presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer momento, a ação que julgar necessária à

manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais” (ONU, 1945).

a aplicação de penas cruéis e degradantes; à escravidão e a servidão; além da irretroatividade

das leis penais.

2.3.1 Evolução histórica do DIDH

Conforme visto anteriormente, o DIH, cujo início se deu ainda no século XIX,

ensaiou as bases do atual DIDH, que foi formalmente consolidado a partir do final da Segunda

Guerra Mundial e com a implementação do DUDH (1948). No entanto, já se observava em

período anterior, por meio da Liga das Nações, de 1920, nos quais os Estados se

comprometiam a assegurar condições justas e dignas de trabalho, o que representou a

primeira exceção à noção de soberania absoluta do Estado, pois incorporou compromissos e

obrigações de alcance internacional; e, a segunda, a Organização Internacional do Trabalho

criada com a finalidade de promover padrões internacionais de condições de trabalho

(PIOVESAN, 2016).

De acordo com Noberto Bobbio (2004), a universalização dos DH foi representada

pela consolidação do DIDH como parte do Direito Internacional, criando-se uma sistemática

normativa de proteção internacional, responsabilizando o Estado ou seus representantes,

quando seus atos se mostrarem falhos ou omissos na tarefa de proteger os indivíduos.

Nesse contexto, foi criado o TMN, um tribunal militar internacional, instituído pelo

Acordo de Londres de 1945, para julgar, baseado no costume internacional, crimes contra a

paz e contra a humanidade. Sua importância para o processo de internacionalização foi a

consolidação da limitação da soberania nacional e o reconhecimento do indivíduo como titular

de direitos protegidos pelo Direito Internacional. A jurisprudência do TMN representou um

divisor de águas no desenvolvimento conceitual e institucional do DIDH e DIH (MARTIN et al.,

2006).

Assim, diante dos fatos apresentados até aqui, pode-se chegar à seguinte

definição para o DIDH: “É o ramo do Direito Internacional destinado a promover e proteger os

DH em nível internacional, regional e doméstico. Consiste basicamente nas obrigações que os

governos devem cumprir”. A definição dos DH será entendida como: “São direitos inerentes a

todos os seres humanos, independente de raça, cor, sexo, etnia, nacionalidade, religião, língua

ou qualquer outro tipo de distinção” (PINTO, 2022). Para proteger os DH, surgem os primeiros

instrumentos internacionais para coibir violações aos DH e ao mesmo tempo responsabilizar

os Estados em razão dessas.

2.3.2 Principais instrumentos e mecanismos de implementação

A CNU, em seu artigo 5518, estabeleceu que os Estados membros devem promover

a proteção dos DH e garantias fundamentais, e a DUDH os definiu e relacionou; porém, em

sua forma, não possuía força jurídica vinculante, pois não possuía instrumentos de garantia

deles. A fim de resolver a questão, foi iniciado um processo a fim de dar à DUDH força de lei,

com a elaboração de tratados internacionais distintos: o Pacto Internacional sobre Direitos

Civis e Políticos (1966) e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

(1966) (ONU, 1966) que juntamente com a DUDH foram reconhecidos como: Carta

Internacional dos Direitos Humanos.

A ONU vem adotando diversas convenções de caráter universal que lidam com

questões específicas de DH, sendo a primeira delas a Convenção Internacional para Eliminação

¾¾¾¾¾¾¾

18 Artigo 55: “Com o fim de criar condições de estabilidade e bem-estar, necessárias às relações pacíficas e

amistosas entre as Nações, baseadas no respeito do princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação

dos povos, as Nações Unidas promoverão: a) A elevação dos níveis de vida, o pleno emprego e condições de

progresso e desenvolvimento econó- mico e social; b) A solução dos problemas internacionais eco- nómicos,

sociais, de saúde e conexos, bem como a cooperação internacional, de caráter cultural e educacional; e c) O

respeito universal e efetivo dos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção

de raça, sexo, língua ou religião” (ONU, 1945).

de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965). Foi o primeiro tratado internacional com

força de lei. Em seguida, Convenção contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penais Cruéis,

Desumanos ou Degradantes (1984); e Convenção Internacional para a Proteção de Todas as

Pessoas contra Desaparecimentos Forçados (2006) (HENRIKSEN, 2017).

Há outras convenções da ONU que visam proteger certas categorias de indivíduos,

como: Convenção para a Eliminação de Todas as formas de Discriminação contra a Mulher

(1979); Convenção sobre os Direitos da Criança (1989); Convenção Internacional sobre a

Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e de suas Famílias (1990); e

Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (2007) (HENRIKSEN,

2017).

No que tange aos mecanismos de implementação das normas de DIDH, esses são

complexos e, diferentemente do DIH, incluem sistemas regionais. No âmbito da ONU, há dois

sistemas paralelos: um estabelecido pela CNU e outro pelos tratados universais de DH. O

primeiro compreende a Comissão de Direitos Humanos, estabelecida em 1946 pelo Conselho

Econômico e Social das Nações Unidas. Em 2006, essa Comissão foi substituída pelo Conselho

de Direitos Humanos da ONU, cuja missão é promover e proteger os DH internacionalmente

(TRINDADE, 2003).

O segundo sistema de implementação das normas de DH na ONU baseia-se nos

tratados universais de DH, já mencionados acima. Esse sistema compreende comitês criados

com o intuito de supervisionar o cumprimento das normas dos tratados pelos quais foram

criados. Esses comitês são integrados por especialistas independentes, que são encarregados

de supervisionar a aplicação desses tratados.

2.4 A RELAÇÃO ENTRE O DIH E O DIDH

Apesar do DIH e o DIDH terem origens históricas e doutrinas diferentes, ambos

dividem o mesmo objetivo: proteger o ser humano. Para isso, fundamentam-se nos princípios

do direito à vida e da dignidade da pessoa humana.

Conforme destacado anteriormente, ambos possuem suas fontes em tratados

internacionais, corroborados e complementados pelo Direito Costumeiro. Com isso, este

subcapítulo delineará a relação entre o DIH e o DIDH e a forma como ambos coexistem em

um mesmo sistema de DIP, destacando as teorias que buscam responder qual dos regimes

deve ser aplicado quando instaurada uma situação de guerra. Essas teorias constituem o

fundamento teórico no qual os autores e juristas se baseiam para defender, ou não, a

possibilidade de aplicar o DIH em tribunais de DH, e vice-versa.

2.4.1 Evolução histórica

O DIH nasce como parte do Direito da Guerra, como visto anteriormente, a partir

de um entendimento dos Estados da necessidade de limitar o sofrimento dos indivíduos

envolvidos em um conflito armado. Já o DIDH, ao contrário, tem suas origens na luta e ação

social das pessoas em busca da defesa da dignidade humana frente aos seus Estados ou à

comunidade internacional.

Apesar das origens distintas, o que ficou claro nesta pesquisa com relação à

evolução histórica nas últimas décadas, foi que os dois ramos do DIP se complementam, que

se observa na tentativa de garantia dos direitos, definidos por eles. Exemplo disso são a nova

visão do CICV a respeito da garantia de DH durante conflitos armados; as resoluções da ONU

com o intuito de salvaguardar o DIH na mesma esfera de atuação da defesa do DIH (CICV,

2004a); e o Estatuto de Roma com a criação do TPI (1998) com a competência para julgar tanto

crimes de guerra, como contra a humanidade, além de crimes de genocídio e de agressão

(CICV, 2004b).

2.4.2 Relacionamento entre o DIH e o DIDH em conflitos armados

Pode-se destacar o desenvolvimento de três correntes doutrinárias cuja finalidade

é tentar explicar essa relação existente entre o DIH e o DIDH: a tese integracionista; a tese

separatista; e a tese complementarista (BORGES, 2006).

A corrente integracionista tem como sua característica essencial a afirmação da

fusão dos DH e do DIH, ressaltando que se trata de um único corpo de normas jurídicas, sem

distinção de objeto ou finalidade. Dessa forma, o DIH seria apenas uma espécie do gênero DH,

na medida em que nada mais constituiria do que uma aplicação desse último em uma situação

específica, qual seja, durante os conflitos armados (SWINARSKI, 1988). Existem autores que,

ao contrário, preconizam a primazia do DIH em relação aos DH, pelo fato de ter surgido antes

desses últimos.

A crítica que se faz a essa teoria reside no fato de que, ao analisar as regras de

ambas, percebemos diferenças significativas, citando, como exemplo, todo o sistema

normativo conhecido como direito de Haia, que rege os métodos de se conduzir as

hostilidades, e que não encontra qualquer referência nas disposições de DH. Ademais, tanto

um quanto outro possuem princípios e regras próprios, até mesmo pelo fato de terem surgido

em contextos históricos diferentes (MELLO, 2004).

A corrente separatista, por sua vez, baseia-se na ideia de que se trata de dois

ramos do direito que possuem princípios e naturezas diferentes, e que toda continuidade

entre eles pode provocar uma grande confusão para a sua aplicação, tornando a integração

danosa para a proteção da pessoa humana (BORGES, 2006).

Para justificar sua posição, seus defensores indicam que as normas de direitos

humanos se pautam pela defesa do indivíduo contra o próprio Estado, ou seja, contra as

arbitrariedades da própria ordem jurídica interna, ao contrário do DIH, que surge e se

desenvolve com a finalidade de salvaguardar o indivíduo em situações em que a própria

ordem interna já não pode mais protegê-lo de maneira eficaz (SASSÒLI, 1987).

A corrente complementarista, levando em consideração as diferenças em relação

ao regime jurídico aplicável em cada um dos casos, afirma que os dois sistemas são distintos,

porém, complementares, uma vez que ambos os ramos se orientam pelo mesmo princípio: o

da proteção da pessoa humana (GREENWOOD; FLECK, 2008).

Haveria, dessa forma, uma continuidade entre eles, em um âmbito de aplicação

um pouco diverso. O DIH, por exemplo, seria aplicável em situações de exceção, nas quais

houvesse ruptura da ordem jurídica internacional, o que poderia tornar algumas das

disposições dos DH incompatíveis, por exemplo, a liberdade de associação e reunião, ou

alguns direitos econômicos.

Ainda nesse contexto, os principais instrumentos do DIH (as Convenções e os

Protocolos) têm mostrado a aplicabilidade de normas de DH em situações de conflito armado

não internacional. Com isso, a forma mais direta de apresentar está aplicabilidade vem

tipificada no artigo 3º19 comum às quatro CG. Esse dispositivo reflete um conjunto de regras

¾¾¾¾¾¾¾

19 Artigo 3º: “No caso de conflito armado sem caráter internacional e que surja no território de uma das Altas

Partes Contratantes, cada uma das Partes em luta será obrigada a aplicar pelo menos, as seguintes disposições:

1) As pessoas que não participem diretamente das hostilidades, inclusive os membros de forças armadas que

tiverem deposto as armas e as pessoas que tiverem ficado fora de combate por enfermidade, ferimento,

detenção, ou por qualquer outra causa, serão, em qualquer circunstância, tratadas com humanidade sem

distinção alguma de caráter desfavorável baseada em raça, cor, religião ou crença, sexo, nascimento, ou

fortuna, ou qualquer outro critério análogo. Para esse fim estão e ficam proibidos, em qualquer momento e

lugar, com respeito às pessoas mencionadas acima: a) os atentados à vida e à integridade corporal,

notadamente o homicídio sob qualquer de suas formas, as mutilações, os tratamentos cruéis, as torturas e

de humanidades essenciais, consideradas válidas por todos os Estados.

O PA I também destaca a relação entre o DIH e o DIDH quando delimita o escopo

de aplicação de seus artigos, nos termos do artigo 7220; assim como o PA II, que em seu

preâmbulo21, faz referência às normas internacionais de proteção dos DH. Considera-se que

os PA representam uma significativa mudança em direção à convergência de normas de DH e

de Direitos Humanitários (ALSTON; GOODMAN, 2013).

Na hipótese de uma guerra, alguns autores entendem que o DIH deve ser tratado

como norma especial – lex specialis – pelo fato de ser específico de conflitos armados –

enquanto o DIDH é uma norma geral – lex generalis – pois visa a proteção do ser humano em

todas as circunstâncias, tanto na paz, como na guerra. Neste caso, o emprego da norma

especial não afasta a norma geral, devendo aquela ser aplicada à luz desta última, não

havendo, portanto, preponderância de um sobre o outro, ainda que o DIH seja uma lex

specialis.

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suplícios; b) a detenção de reféns; c) os atentados à dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos

humilhantes e degradantes; d) as condenações pronunciadas e as execuções efetuadas e sem julgamento

prévio proferido por tribunal regularmente constituído, que conceda garantias judiciárias reconhecidas como

indispensáveis pelos povos civilizados.

2) Os feridos e enfermos serão recolhidos e tratados. Um organismo humanitário imparcial, tal como o Comitê

Internacional da Cruz Vermelha, poderá oferecer os seus serviços às Partes em luta. As partes em luta esforçar

se-ão, por outro lado, para pôr em vigor, por meio de acordos especiais, o todo ou partes das demais

disposições da presente Convenção. A aplicação das disposições precedentes não terá efeito sobre o estatuto

jurídico das Partes em luta” (CICV, 2017).

20 Artigo 72: “As disposições desta Seção completam as normas relativas a proteção humanitária das pessoas e

civis e dos bens de caráter civil em poder de uma parte em conflito, enunciadas na Quarta Convenção, em

particular em seus Títulos I e III, assim como as demais normas aplicáveis de Direito Internacional referentes à

proteção dos DH fundamentais durante os conflitos armados de caráter internacional” (BRASIL, 1993).

21 O PA II, em seu preâmbulo, destaca: “[...] Relembrando, ainda, que os instrumentos internacionais relativos

aos direitos do homem oferecem à pessoa humana uma proteção fundamental; [...]” (BRASIL, 1993).

3 O CONFLITO ARMADO DO KOSOVO DE 1998 A 1999

Neste capítulo, será apresentada uma sucinta contextualização do conflito

armado que ocorreu em Kosovo, entre 1998 e 1999, no âmbito da fragmentação política da

ex-Iugoslávia, e com a finalidade de identificar aspectos fáticos que evidenciem a

complementariedade entre o DIH e o DIDH, tendo em vista o propósito deste estudo.

Após a guerra de 1991, quando a Croácia e a Eslovênia garantiram a sua

independência, e de 1992-1995, que envolveu a Bósnia-Herzegovina, o conflito de Kosovo,

que colocou a população albano-kosovar, em confronto com a ex-Iugoslávia, foi o aspecto

mais visível dentre outros que ocorreram na região. O fato mais marcante foi o massacre de

Racak (1999), quando policiais sérvios, juntamente com tanques do Exército sérvio, cercaram

o vilarejo de Racak e iniciaram o que seria o pior episódio do conflito armado de Kosovo.

No final de março de 1999, aeronaves da OTAN iniciaram bombardeios aéreos

contra a ex-Iugoslávia, iniciando mais uma página na história de conflitos dos Balcãs. O motivo

do ataque era a ação do exército iugoslavo contra separatistas albaneses da província de

Kosovo e a recusa do governo sérvio em assinar um acordo de paz que, além de pôr fim às

hostilidades, autorizaria a presença de uma força militar da OTAN em seu território (PADRÓS,

1999).

3.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

A península balcânica tem sido uma espécie de fronteira entre os Estados do

Ocidente e do Oriente, entre Cristianismo e Islamismo e até entre Igreja Católica e Igreja

Ortodoxa. Seja por motivos materiais, seja por motivos estratégicos, o fato é que a região

atraiu as ambições expansionistas das potências vizinhas. No transcorrer da história

contemporânea, os impérios turcos, austro-húngaro, alemão e russo, além dos interesses

italianos, franceses e britânicos, confrontaram-se pelo controle, posse ou influência sobre os

Balcãs.

São diversas as razões para tamanha instabilidade da região: como um dos

principais motivos destaca-se que o Kosovo é considerado berço religioso e cultural dos

sérvios, e que esses possuem divergências étnicas, culturais e religiosas com os albaneses,

tornando-se um conflito de identidade secular, quase insolúvel (KALDOR, 2001).

A ex-Iugoslávia estabeleceu-se, no pós-Segunda Guerra Mundial, como uma

federação de repúblicas socialistas, compostas por Eslovênia, Bósnia-Herzegovina, Croácia,

Sérvia, Montenegro e Macedônia. Localizada em uma região conflituosa, abarcava minorias

étnicas, como os albaneses na província autônoma do Kosovo (PADRÓS, 1999). Uma Iugoslávia

coesa era fundamental para superar o ódio histórico e, para isso, dependia de uma complexa

engenharia política, onde deviam conviver seis repúblicas, cinco nações, quatro línguas, três

religiões, dois alfabetos e um só partido.

Durante a Segunda Guerra Mundial, na luta contra o nazismo, tanto os sérvios

como os albaneses tiveram a capacidade de derrotar o exército alemão: Josip Broz Tito (1892

1980) – croata e presidente da ex-Iugoslávia à época – e Enver Hoxha (1908-1985) – albanês

e primeiro-ministro da Albânia também à época – lideraram guerrilhas que libertaram seus

países (FRANÇA, 2004).

Na república da ex-Iugoslávia que se formou no pós-guerra, sob a presidência de

Josip Tito, Kosovo foi denominada região administrativa e, em 1968, e ganhou o status de

província autônoma da Sérvia.

Apesar de mais de 40 anos de convivência pacífica sob o regime comum de Josip

Tito, as rivalidades sustentadas pelas etnias que compõem a região dos Balcãs são retomadas

após a morte do líder e, com o colapso do regime socialista, em 1989. Este momento resultou

no significativo crescimento de ideologias nacionalistas, que contribuíram para que

populações étnicas e minorias começassem a clamar pela autodeterminação de seus povos.

Com a população predominantemente de albaneses-kosovares iniciou-se, na então província

sérvia, um movimento em busca da secessão dos sérvios e pela autonomia da região. De um

lado, albaneses-kosovares reivindicando a separação; de outro, os sérvios exigindo a contínua

submissão do território kosovar (DEL VALLE, 2003).

Contudo, com a ascensão de Slobodan Milosevic (1941-2006) – sérvio e ex

presidente da Sérvia (1989-1997) e ex-presidente da ex-Iugoslávia (1997-2000) – ao poder na

Sérvia, transformou-se em precedentes para os acontecimentos do ano de 1999. A repressão

iniciada contra os albaneses-kosovares e as sistemáticas violações de direitos humanos

(limpeza étnica) na região que, mais tarde, justificariam a chamada intervenção humanitária

da OTAN (1999), foram os fatos que levaram à eclosão do conflito armado no Kosovo.

3.2 O CONFLITO ARMADO DO KOSOVO E O MASSACRE DE RACAK

Antes de compreender o conflito armado propriamente dito, faz-se mister

entender alguns pontos chaves. O primeiro é como evoluiu a crise, e posteriormente o conflito

armado entre sérvios e os albanos-kosovares e suas consequências – o genocídio e a limpeza

étnica; e o segundo, como foi a ação da ONU e da OTAN, por ocasião do conflito.

Em 1974, Josip Tito concedeu a autonomia à região do Kosovo, em uma tentativa

de enfraquecer o nacionalismo albanês, e ao mesmo tempo, reduzir o poder sérvio dentro da

Federação, baseado na ideia de que “uma Iugoslávia forte significa uma Sérvia fraca”

(VIZENTINI, 1999). Mas, com a morte de Josip Tito, em 1980, a situação dos kosovares

degradou, como visto.

A região é uma das mais pobres de toda a ex-Iugoslávia, com um alto nível de

desemprego desde os anos 80. No final do século passado, Slobodan Milosevic, já como

presidente da Sérvia, retirou a autonomia de Kosovo e voltou a incorporá-lo como província

Sérvia (PADRÓS, 1999).

O parlamento foi dissolvido e o representante kosovar na Assembleia Sérvia foi

destituído em 1991, ainda durante a existência da ex-Iugoslávia. Os albaneses proclamaram a

República de Kosovo, que não foi reconhecida pela Sérvia, nem por nenhuma das outras

repúblicas da ex-Iugoslávia (VIZENTINI, 1999).

Em maio de 1992, o escritor Ibrahim Rugova (1944-2006), líder da Liga

Democrática de Kosovo à época, foi eleito presidente em uma eleição polêmica. Contudo, fez

frente à intolerância política e cultural da Sérvia, além de resistir à reintegração. Essa

resistência deu origem ao ELK (CLARK, 2000).

Embora existisse desde 1993, o ELK intensificou ações militares somente a partir

de 1997, com o apoio político de certas elites albanesas e com o acesso ao armamento do

desmantelado exército albanês. A escalada de violência do ELK e a divulgação dos manifestos

que defendiam a construção da “Grande Albânia” provocaram violenta reação sérvia.

Em 31 de março de 1998, a ONU, por meio da Resolução nº 1.16022, impôs um

embargo de armamento a ex-Iugoslávia, o que não impediu a morte de 2 mil albaneses e a

fuga de aproximadamente 200 mil, até os primeiros meses de 1999. Além do embargo, a

Resolução determinou: cessar as hostilidades que afetavam a população civil; e autorizar a

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22 Resolução nº 1.160:“Adotada pelo CSNU na sua 3868ª sessão, em 31 mar. 1998: Tomando nota com satisfação

das declarações dos Ministros dos Negócios Estrangeiros da Alemanha, dos Estados Unidos da América, da

Federação Russa, da França, da Itália e do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte (o Grupo de

Contato), em 9 e 25 mar. 1998 (S/1998/223 e S/1998/272), incluindo a proposta de impor um embargo de

armas total à República Federal da Iugoslávia, incluindo o Kosovo [...]” (Na sua versão autêntica em língua

chinesa, com a respectiva tradução para a língua portuguesa) (MACAU, 1998).

ação de organizações humanitárias na província, incluindo o ACNUR (KALDOR, 2001).

A partir da metade de 1998, a diplomacia pacífica começa a dar lugar à diplomacia

da força. Com o acirramento das hostilidades, o aumento dos ataques tanto por parte do

exército da ex-Iugoslávia quanto dos guerrilheiros do ELK, fez com que o CSNU adotasse a

Resolução nº 1.199, que determinou que a ex-Iugoslávia adotasse medidas concretas para

resolver o problema político e autorizasse o monitoramento da Organização para a Segurança

e Cooperação da Europa (OSCE), além de reforçar as determinações da resolução anterior

(PADRÓS, 1999).

Porém, a falta de uma ação mais enérgica por parte da comunidade internacional,

permitiu a Slobodan Milosevic implementar no Kosovo a conhecida tática da limpeza étnica.

No outono de 1998, o ex-presidente iugoslavo redigiu uma diretriz secreta que constava de

duas componentes – a derrota completa do ELK e a limpeza total dos albaneses na região. Até

maio de 1999, fora do Kosovo, foram expulsos mais de 800 mil albaneses (quase metade da

população albanesa do Kosovo). Cerca de 430 mil albano-kosovares foram acolhidos na

Albânia, outros 240 mil foram para a Macedônia e 70 mil se refugiaram em Montenegro. Não

há nenhuma dúvida de que se tratava de um genocídio e limpeza étnica planejados há muito

tempo, que se fundamentavam no argumento de que cada terra onde houvesse túmulos

sérvios e onde viveram sérvios, era da Sérvia (DIMITROV; DIMITROVA, 2013).

Mandatários comungavam da indignação de diversos expoentes da sociedade civil

global com relação ao início de mais um processo de limpeza étnica (KALDOR, 2001). Para Bill

Clinton (1946- ), ex-presidente norte-americano (1993-2001), frente a tal contexto, “todos os

esforços são necessários para alcançar a causa da paz” (ALVES, 2002, p. 113). E Tony Blair

(1953- ), ex-primeiro-ministro britânico (1997-2007), acreditava estar surgindo, um “novo

internacionalismo” (ALVES, 2002, p. 113), graças à generalização da preocupação com a região.

O temor da repetição da tragédia da Bósnia chocou a comunidade internacional com o

sentimento de que “alguma coisa precisava ser feita” (ALVES, 2002, p. 115).

Enquanto as autoridades internacionais discutiam o que deveria ser feito,

Slobodan Milosevic estava confiante e certo dos seus atos. O massacre de Racak (1999),

ocorrido em Kosovo, foi um dos episódios que deixaram a opinião pública internacional

perplexa ante mais um ato de atrocidades daquele ex-presidente iugoslavo.

Este caso ocorreu em 15 de janeiro de 1999, na vila de Racak no município de

Shtimje (Kosovo). Nesta época, naquele vilarejo, habitavam civis albaneses e integrantes do

ELK, de diferentes idades e gêneros, incluindo crianças, mulheres, e idosos. Ao todo, 45

albaneses, entre civis e integrantes do ELK, morreram, além de vários que foram violentados,

torturados e feridos por membros das forças paramilitares, militares e policiais sérvias e ex

iugoslávias (AERTSEN; ARSOVSKA; ROHNE; VALIÑAS; VANSPAUWEN, 2008).

A Human Rights Watch solicitou ao Grupo de Contato de nações (Rússia, França,

Reino Unido, EUA, Alemanha e Itália) que lidavam com a ex-Iugoslávia para garantir que um

acordo político não impedisse que o presidente iugoslavo Slobodan Milosevic e seus principais

planejadores militares sejam responsabilizados pelas atrocidades cometidas pelas forças

governamentais no Kosovo. Estas incluem ataques a civis, a destruição de propriedades civis

e execuções sumárias -- todos crimes de guerra sob o direito internacional. O massacre

provocou uma crise na política ocidental em relação ao Kosovo (HRW, 1999).

As negociações de paz evoluíram ao ponto de, em fevereiro de 1999, ocorrer o

encontro em Rambouillet, na França, com a presença de representantes das forças em conflito

e sob os auspícios do Grupo de Contato. Os porta-vozes ocidentais informaram que a pauta

das discussões envolvia a desmilitarização do Kosovo, a presença de uma força internacional

de paz, e o encaminhamento da questão da autonomia do Kosovo dentro do marco jurídico

iugoslavo. Aparentemente, o acordo seria assinado; entretanto, a Sérvia alegou que, embora

concordava com as cláusulas gerais de conhecimento público, discordava de pontos

específicos (pelo fato de o ELK afirmar que, independente do acordo, iria continuar a luta pela

construção da “Grande Albânia”) (DIMITROV; DIMITROVA, 2013).

Em 24 de março de 1999, a OTAN iniciou o ataque à ex-Iugoslávia à revelia do

CSNU, exigindo que Slobodan Milosevic aprovasse as bases para o acordo de paz (HOSMER,

2001). Os bombardeios provocaram o êxodo de mais de um milhão de refugiados e mataram

cerca de dez mil pessoas (GADDIS, 2003). No mesmo dia, foi aprovada a Resolução nº 1.244

do CSNU, para que a ex-Iugoslávia recebesse o Grupo de Contato para uma solução pacífica

em relação ao conflito no Kosovo23.

Até aqui, foi exposto o contexto da desintegração da ex-Iugoslávia, desde o seu

histórico, abordando os motivos e causas, passando pela limpeza étnica e até a tentativa de

acordo de paz. Porém, para melhor entendimento do conflito, será exposto o posicionamento

da ONU e da OTAN neste cenário.

Desde a sua criação, o CSNU foi estruturado para operacionalizar o sistema de

segurança coletiva. Esse sistema constitui o alicerce de formação das Nações Unidas, e tem

em sua essência o capítulo VI e principalmente o capítulo VII da Carta de São Francisco. O

capítulo VI de solução pacífica de controvérsia, versa sobre as medidas não coercitivas

(diplomáticas) para a manutenção e obtenção da paz e da segurança internacionais, enquanto

o capítulo VII, cujo título é ação relativa a ameaças à paz, ruptura da paz e atos de agressão,

¾¾¾¾¾¾¾

23 Resolução nº 1.244 do CSNU, com a finalidade: “Esta resolução autorizou a OTAN a garantir e impor a retirada

das forças da República Federativa da Iugoslávia do Kosovo e estabeleceu a UNMIK” (tradução nossa). Texto

original: “This resolution authorised NATO to secure and enforce the withdrawal of Federal Republic of

Yugoslavia forces from Kosovo and established UNMIK”. A Resolução exigia ainda: “a implantação de uma

presença internacional efetiva de segurança civil e internacional, com participação substancial da OTAN”

(tradução nossa). Texto original: “Deployment of an effective international civil ano security presence, with

substancial NATO participation” (ONU, 1999).

estipula ferramentas coercitivas à disposição da Organização para garantir a paz em termos

predominantemente militares (FRANÇA, 2004). Sendo assim, entende-se que a ONU, mais

especificamente o CSNU, teria o monopólio das decisões de intervenções militares no sistema

internacional, com exceção daqueles casos que se enquadram como emprego da força em

legítima defesa, de acordo com o artigo 51 da Carta das Nações Unidas, já conceituado no

capítulo 2.

Durante o período no qual o confronto bipolar ditava certas atitudes a serem

tomadas, o CSNU conformava a paralisia que ocorria, devido ao poder de veto que os

membros permanentes detinham para a tomada de decisões. Com o fim da bipolaridade, o

sistema internacional, e principalmente o CSNU, torna-se mais ativo, fruto da complexidade

do cenário político, econômico e militar que se formou no pós-Guerra Fria (MAGNOLI, 2004).

Contudo, a partir do final da década de 1990, surgem situações em que a

unanimidade entre os membros permanentes do Conselho parece ser impossível. Tal caso

ocorre no conflito armado do Kosovo, em que a decisão da OTAN de intervir no conflito foi

tomada sem a anuência do CSNU (LATAWSKI; SMITH, 2003). A OTAN ocupou um espaço de

atuação pertencente às Nações Unidas. A ONU teve sua imagem abalada pela sua inação no

campo militar, sofrendo críticas por parte dos Estados-Membros e da opinião pública

internacional, e colocando em jogo a Organização como uma Instituição crível quanto às suas

capacidades de atuação (FRANÇA, 2004).

Ainda no âmbito da OTAN, o artigo 5º24 da aliança é um dos paradigmas, no qual

os Estados partes acordam que a agressão a qualquer um dos membros valia como um ataque

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24 Artigo 5º: “As Partes concordam em que um ataque armado contra uma ou várias delas na Europa ou na

América do Norte será considerado um ataque a todas, e, consequentemente, concordam em que, se um tal

ataque armado se verificar, cada uma, no exercício do direito de legítima defesa, individual ou coletiva,

reconhecido pelo artigo 51 da Carta das Nações Unidas, prestará assistência à parte ou partes assim atacadas

[...] (OTAN, 1949).

à totalidade do grupo, sendo a base da defesa mútua.

Com a extinção do Pacto de Varsóvia e a fragmentação do bloco soviético, as

ameaças à segurança internacional tornaram-se ambíguas e assimétricas. Com essas novas

considerações, a OTAN foi levada a adaptar-se ao novo contexto das relações internacionais

que começava a vigorar. Assim, expandiu sua influência para espaços que antes estavam sob

a égide da ex-URSS.

A redefinição do plano estratégico da Aliança encarnava como novas ameaças as

instabilidades econômicas, políticas e sociais, principalmente, dos países do Leste europeu.

Tal fato ocasiona a busca por uma nova missão que pudesse tornar a OTAN novamente

relevante no novo quadro estratégico que se configurava, já que o modelo de defesa coletiva

no qual foi pautado não cabia mais a essa nova configuração, e assim, o novo objetivo era

“permitir a ação da OTAN em qualquer lugar e em qualquer circunstância quando a paz e a

estabilidade estivessem ameaçadas” (HOWORTH; KEELER, 2003).

Essa redefinição levou a Organização a intervir militarmente no conflito do Kosovo,

sendo que, o aparecimento de um novo tipo de conflito, de ordem interna, que traz à tona

problemas como reivindicações de autodeterminação de minorias étnicas, pelo embate

militar entre diferentes facções e a inação do órgão internacional, justificaria a reformulação

pleiteada.

Embora o Kosovo ainda possuísse um caráter geopolítico para a intervenção, por

parte da OTAN, a justificativa para a mesma concentrou-se na forte atribuição à necessidade

de defesa dos DH.

3.3 O BOMBARDEIO DA OTAN

A ideia de legitimidade dos mecanismos humanitários, e até mesmo da ONU, foi

atrelada à capacidade dos organismos não governamentais de concretizarem a proteção

humana (KENNEDY, 2004). Por essa razão, este subcapítulo dedica-se à explanação dos

elementos da legitimidade da intervenção da OTAN no Kosovo, à revelia da autorização do

CSNU, e como impactou no DIH e no DIDH desde então.

Durante a Operação Forças Aliadas, foram realizadas mais de 35 mil missões

aéreas, sendo 11.300 de bombardeio e 7.400 para supressão da defesa aérea da ex-Iugoslávia.

O número de baixas, comparando dados da OTAN e do governo iugoslavo, foi em torno de 10

mil soldados sérvios mortos ou feridos, 2 mil civis mortos e 5 mil civis feridos. O número de

refugiados albaneses que deixou a província após o início dos bombardeios passou de 855 mil,

segundo o ACNUR, e o número de desalojados foi estimado em mais de 120 mil em

Montenegro e em Kosovo25.

Em mais de 50 anos de existência da OTAN, a guerra do Kosovo tornou-se a

primeira intervenção militar realizada pela organização e integrou o grupo das principais crises

humanitárias dos anos 1990 (KALDOR, 2001), transformando significativamente os debates

sobre a legitimidade de incursões com fins humanitários. Os ataques realizados foram

supostamente centralizados em locais de apoio tático, obras de infraestrutura e instalações

militares, com três justificativas: impor o acordo de Rambouilet, evitar a limpeza étnica e

enfraquecer Slobodan Milosevic (HOSMER, 2001).

Este bombardeio foi o precursor de um assunto que gerou debates e estudos de

acadêmicos na área de direito sobre o tema: intervenção humanitária. Até aquela data,

nenhum ator externo era autorizado a intervir militarmente em outro Estado, devido às

questões internas, seja ela qualquer ordem, pois a soberania do Estado era inviolável. Contudo,

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25 Números indicados no parágrafo são fruto do levantamento realizado pelo Human Rights Watch (HRW, 2000).

com o recrudescimento de movimentos nacionalistas, a ONU viu a necessidade de aprofundar

este assunto. E foi no conflito do Kosovo, mesmo com a não autorização do CSNU,

corroborado com os outros motivos já expostos, que a OTAN assumiu a responsabilidade e

resolveu intervir militarmente (violando a soberania de outros Estado) a fim de evitar o que

poderia ser mais um genocídio em massa, pois o Estado que tinha o dever de proteger seus

cidadãos, não o fez.

O legado que ficou como objeto de estudo foi a observância da incursão dos DH

nos conflitos armados, seja ele de ordem internacional ou não, e ainda a análise das decisões

e jurisprudência dos tribunais baseados nas violações das normas dos DH, porém sendo

aplicadas à luz do DIH, além de ser de interesse para o estudo em apreço, como será abordado

no próximo capítulo.

Porém, não será objeto deste estudo analisar a intervenção da OTAN, se a mesma

foi legítima ou não, pelo fato de a ação daquela Organização não possuir aderência ao escopo

deste trabalho.

4 O TPII E A COMPLEMENTARIEDADE ENTRE O DIH E O DIDH

O presente capítulo exporá o TPII, desde seus precedentes até as decisões dos

julgamentos dos envolvidos na limpeza étnica ocorrida em Kosovo, identificando a inter

relação entre o DIH e o DIDH. Para isso, o capítulo está divido em duas partes: num primeiro

momento será abordada a criação do TPII, seus precedentes e implementação; e, num

segundo momento, serão apresentadas as decisões daquele Tribunal Penal e a

complementariedade entre o DIH e o DIDH, baseada nos julgamentos.

4.1 O TPII: PRECEDENTES E IMPLEMENTAÇÃO

Desde a Primeira Guerra Mundial, os crimes de genocídio, de guerra e contra

humanidade foram considerados como violação aos costumes de guerra. Os referidos crimes,

porém, não eram julgados por órgãos internacionais como os que existem atualmente: eles

eram julgados pelos próprios Estados da época, a fim de não violarem a soberania (IUCP, 2012).

Após a Primeira Guerra Mundial já havia o pensamento de criar um TPI, mas não havia uma

definição dos crimes que aquele tribunal julgaria.

Para Antônio Cassese (2012), a questão da intervenção na soberania dos Estados

Nação revelou a necessidade de reconhecimento de uma jurisdição penal internacional que,

a princípio, não se formalizou devido a uma estrutura política internacional que dava muita

ênfase à soberania nacional.

Contudo, foi este sentido – de reação à concepção de soberania absoluta dos

Estados – que permitiu a instalação do TMN e do TMT, após o fim da Segunda Guerra Mundial.

O genocídio nazista na Europa, bem como os experimentos biológicos praticados por

japoneses na Manchúria, mostrou as consequências prejudiciais à noção de soberania

absoluta e ilimitada dos Estados poderia causar. Com o tempo, chegou-se à conclusão de que

a tirania e a constante violação à dignidade humana não poderiam permanecer impunes

(BASSIOUNI, 2010).

Com o TMN e o TMT, a responsabilidade penal internacional dos indivíduos é

reconhecida e codificada nos tribunais ad hoc que viriam a ser formados por decisão do CSNU,

sendo que este Conselho de Segurança demandou ao Secretário-Geral da ONU um estudo

sobre a criação do TPII. Assim o Secretário-Geral apresentou um relatório ao CSNU, de acordo

com o contido no parágrafo 2º da resolução nº 808/93:

Solicita ao Secretário-Geral que submeta à consideração do Conselho o mais breve

possível e, se possível, o mais tardar 60 dias após a adoção da presente resolução,

um relatório sobre todos os aspectos deste assunto [...], levando em consideração

as sugestões apresentadas a esse respeito pelos Estados Membros. (ONU, 1993a,

tradução nossa)26.

O relatório foi considerado um documento explanatório sobre o Estatuto do TPII,

o que viria a ser implementado mais adiante pela Resolução da ONU nº 827, de 25 de maio de

1993, sob a pressão da comunidade internacional, com a Guerra da Bósnia (1992-1995) ainda

ocorrendo, o Conselho de Segurança estabeleceu oficialmente o TPII (ONU, 1993b).

Sediado em Haia, nos Países Baixos, este tribunal foi o primeiro exemplo após a

Guerra Fria, de estabelecimento de um TPI, bem como de competência para julgar quatro

categorias de crimes praticados no território da ex-Iugoslávia a partir de 1º de janeiro de 1991:

graves violações às CG de 1949; violações às leis e costumes da guerra; crimes contra a

humanidade; e genocídio (SCHABAS, 2006).

Oportuno mencionar que a jurisdição do TPII foi estendida para crimes cometidos

¾¾¾¾¾¾¾

26 Texto original do parágrafo 2º: “Requests the Secretary-General to submit for consideration by the Council at

the earliest possible date, and if possible no later than 60 days after the adoption of the present resolution, a

report on all the aspects of this matter, including specific proposals and where appropriate options for the

effective and expeditious implementation of the decision contained in paragraph 1 above, taking into account

suggestions put forward in this regard by Member States” (ONU, 1993a).

durante o conflito do Kosovo, sendo que sua sentença máxima foi a prisão perpétua. E ainda,

aquele Tribunal somente julgou pessoas físicas, sobretudo chefes de Estado e comandantes

militares, não havendo responsabilidade penal de pessoas jurídicas, ainda que em nome do

Estado, fato tipificado em seu artigo 6º “Jurisdição Pessoal: O Tribunal Internacional terá

jurisdição sobre pessoas físicas de acordo com as disposições do presente Estatuto”27

(tradução nossa), trazendo a competência ratione personae28 (MERON, 2000).

Dentre os indiciados perante o Tribunal, o julgamento de maior destaque foi o de

Slobodan Milosevic, conhecido como “o carniceiro dos Balcãs”, acusado de cometer genocídio

e crimes contra a humanidade na Bósnia, em Kosovo e na Croácia, em razão de uma campanha

de limpeza étnica realizada durante os 13 anos que se manteve no poder. O julgamento de

Slobodan Milosevic foi apontado como um marco no campo jurídico internacional. Porém, em

11 de março de 2006, Slobodan Milosevic foi encontrado morto em sua cela no centro de

detenção do TPII, antes de ser sentenciado por seus atos (FURTADO, 2013).

O TPII indiciou 161 pessoas (sendo 77% de etnia sérvia) das quais 90 foram

condenadas, sendo que 56 já cumpriram a pena; 18 foram absolvidos; 13 tiveram seus casos

transferidos para outro Estado (como Croácia, Bósnia ou Sérvia); e 40 processos foram

arquivados, seja devido às acusações terem sido retiradas ou pela morte dos acusados

durante o processo. No dia 31 de dezembro de 2017, o secretário-geral da ONU, António

Guterres (1949-), dirigiu a cerimônia simbólica de encerramento do TPII (ONU, 2017).

Em via de regra, a experiência angariada com o TPII foi bastante proveitosa, haja

vista que ao mesmo tempo em que respondeu com a devida punição aos indivíduos

¾¾¾¾¾¾¾

27 Texto original do artigo 6º: “Personal jurisdiction: The International Tribunal shall have jurisdiction over natural

persons pursuant to the provisions of the present Statute” (TPII, 2009).

28 Tradução de acordo com o Vade Mecum: “Em razão da pessoa” (MECUM, 2022). Disponível em:

https://vademecumbrasil.com.br/palavra/ratione-personae. Acesso em: 16 jul. 2022.

responsáveis pelos atos praticados durante o conflito armado da ex-Iugoslávia, desencoraja

outros a exercerem os mesmos tipos de crimes, além de prover justiças às vitimas e também

contribuir para a restauração da paz na região dos Balcãs.

4.2 O TPII: DECISÕES E A COMPLEMENTARIEDADE ENTRE O DIH E O DIDH

Antes de estudar as decisões do TPII, faz-se mister contextualizar os conceitos de

crimes contra a humanidade e de genocídio. O primeiro crime foi designado como

“humanidade” ou “leis da humanidade” quando foram utilizados em documentos

internacionais, antes de 1905, porém de forma não técnica.

A noção de crime contra a humanidade apareceu pela primeira vez em 1915,

durante a Primeira Guerra Mundial, na mortandade dos armênios pelos turcos, quando os

governos aliados classificaram o episódio como um “crime contra a humanidade e contra a

civilização” (BADAR, 2004).

Contudo, foi somente em 1945, ao final da Segunda Guerra Mundial, que o crime

contra a humanidade ganhou conotação técnica e foi criminalizado internacionalmente, por

meio do TMN, em sua alínea c, do artigo 6º:

CRIMES CONTRA A HUMANIDADE: ou seja, assassinato, extermínio, escravidão,

deportação e outros atos desumanos cometidos contra qualquer população civil,

antes ou durante a guerra; ou perseguições por motivos políticos, raciais ou

religiosos na execução ou em conexão com qualquer crime dentro da jurisdição do

Tribunal, seja ou não em violação da lei interna do país onde foi perpetrado.

(tradução nossa)29.

Já o crime de genocídio foi tratado pela primeira vez na Convenção para a

Prevenção e Punição do Crime de Genocídio, adotada em 9 de dezembro de 1948, pela AGNU,

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29 Texto original da alínea c, do artigo 6º: “CRIMES AGAINST HUMANITY: namely, murder, extermination,

enslavement, deportation, and other inhumane acts committed against any civilian population, before or

during the war; or persecutions on political, racial or religious grounds in execution of or in connection with any

crime within the jurisdiction of the Tribunal, whether or not in violation of the domestic law of the country

where perpetrated” (TMN, 1945).

que definiu o crime de genocídio em seu artigo 2º:

Artigo 2º: Na presente Convenção, entende-se por genocídio qualquer dos seguintes

atos, cometidos com a intenção de destruir no todo ou em parte, um grupo nacional,

étnico, racial ou religioso, como tal:

a) Matar membros do grupo;

b) Causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) Submeter intencionalmente o grupo a condição de existência capazes de

ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) Adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e

e) Efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo (BRASIL,

1952).

Retornando ao relatório emitido pelo Secretário-Geral, agora com o intuito de

apresentar a inter-relação entre os dois ramos do DIP, um tópico que também foi proposto e

incluído no Estatuto do TPII era que, por ocasião dos julgamentos, deveriam ser aplicadas as

regras de DIH que seguramente formavam o costume internacional (CASSESE; DELMAS

MARTY, 2004). Essa informação parece ser importante no contexto de um tribunal

internacional que processa pessoas responsáveis por graves violações do DIH. Além disso, no

relatório também constava que o crime de genocídio fosse desmembrado do crime contra a

humanidade, o que foi materializado com o Estatuto do TPII, como pode se observar:

Artigo 4º: Considera-se genocídio qualquer dos atos a seguir referidos, cometidos

com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial

ou religioso enquanto tal:

a) Homicídio de membros do grupo;

b) Atentado grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) Submissão deliberada do grupo a condições de vida que conduzam à sua

destruição física total ou parcial;

d) Imposição de medidas tendentes a impedir os nascimentos no seio do grupo; e

e) Transferência forçada de crianças de um grupo para outro.

Artigo 5º: O Tribunal Internacional terá́ competência para proceder contra as

pessoas suspeitas de serem responsáveis pelos seguintes crimes, quando cometidos

durante um conflito armado de caráter internacional ou nacional, e dirigidos contra

a população civil, qualquer que ela seja:

a) Assassinato;

b) Extermínio;

c) Redução à condição de escravo;

d) Expulsão;

e) Prisão;

f) Tortura;

g) Violação;

h) Perseguições por motivos políticos, raciais e religiosos; e

i) Outros atos desumanos (MPP, 1993).

Sendo assim, o crime de genocídio sobrepõe-se às normas jurídicas do DIH, e além

disso, não depende de um conflito armado para ser violado, pois só a intenção de destruir o

todo ou em parte, já implica uma violação às normas internacionais. Contudo, a maioria

desses atos são praticados em situações de conflito (SASSÒLI; BOUVIER; QUINTIN, 2011).

No entanto, o Estatuto do TPII considerou a existência de um conflito armado, seja

CANI ou CAI, como um dos elementos constituintes do crime contra a humanidade. E utilizou

se dessa fundamentação no caso Prosecutor v. Furundzija, o tribunal evidenciou a importância

do DIH e do DIDH se basearem na proteção da dignidade da pessoa humana. Este é, portanto,

o fundamento básico e a razão de ser de ambos os ramos (TPII, 1998, p.72). Além disso, o

tribunal reconheceu que, em certos aspectos, o DIH parece complementar-se com o DIDH:

Devido à escassez de precedentes no domínio do DIH, o tribunal recorreu, em muitas

ocasiões, a instrumentos e práticas desenvolvidos no domínio do direito dos DH. Por

causa de sua semelhança, em termos de objetivos, valores e terminologia, tal recurso

é geralmente uma assistência bem-vinda e necessária para determinar o conteúdo

do Direito Internacional Costumeiro no campo do DIH. Em relação a alguns de seus

aspectos, pode-se dizer que o DIH se fundiu com o DIDH (TPII, 2001, p. 158, tradução

nossa)30.

O que se observa nas decisões do TPII é que este buscou correlacionar o nexo do

crime contra a humanidade com uma situação de conflito armado, seja ele de ordem nacional

ou internacional, pois ambos os ramos do Direito Internacional possuem como proteção a

dignidade da pessoa humana, diferindo apenas no contexto em que esta tutela ocorre. Como

ressalta Cançado Trindade (2004), alguns tratados do DIDH, como a CADH (1969) e os Pactos

Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1996)

influenciaram os PA de 1977, com relação à proteção dos seres humanos, assim como o DIDH

¾¾¾¾¾¾¾

30 Texto original: “Because of the paucity of precedent in the field of international humanitarian law, the Tribunal

has, on many occasions, had recourse to instruments and practices developed in the field of human rights law.

Because of their resemblance, in terms of goals, values and terminology, such recourse is generally a welcome

and needed assistance to determine the content of customary international law in the field of humanitarian

law. With regard to certain of its aspects, international humanitarian law can be said to have fused with human

rights law” (TPII, 2001).

recebe a influência das CG.

O TPII deixou um legado importantíssimo para o Direito Internacional, cabendo

registrar, ainda, neste estudo, que a complementariedade do DIH e do DIDH se estende além

daquele tribunal, como por exemplo: em 2014, no caso Margus Vs. Croácia, a CEDH utiliza os

costumes de DIH como reforço argumentativo para resolver um processo relacionado à anistia,

citando o CICV e o PA II as CG, ao afirmar que:

Parágrafo 23: “Os acusados são culpados por desrespeitar o parágrafo 1º, do artigo

3º da Convenção de Genebra relativa a proteção de civis em tempo de guerra e os

parágrafos 1º e 2º, do artigo 4º e o artigo 13 do PA II, de 8 de junho de 1977,

enquanto defendiam o território contra-ataques da população sérvia rebelde e do

“Yugoslav People’s Army” [...] pela intenção de matar os civis sérvios”. (CEDH, 2014,

tradução nossa)31.

Até aqui, foram expostos alguns argumentos, corroborados pela jurisprudência do

TPII, apresentando como o DIH e o DIDH podem ser complementares. Para reforçar esta

compreensão entre os dois ramos do DIP, sem fugir do escopo do estudo: em 2012, no caso

do massacre de El Mozote e lugares próximos Vs. El Salvador, a CorteIDH, em suas

considerações no parágrafo 141, se utiliza do DIH para definir o alcance da CADH.

Parágrafo 141. À luz do reconhecimento realizado pelo Estado, e levando em

consideração a gravidade dos fatos que são objeto do presente caso, o Tribunal

examinará a seguir a alegada responsabilidade internacional de El Salvador pela

violação dos direitos à vida, à integridade pessoal, à liberdade pessoal, à vida privada,

da criança, à propriedade privada, e de circulação e residência, em relação às

obrigações de respeito e de garantia. [...] O Tribunal considera útil e apropriado, tal

como o fez em outras oportunidades, ao analisar e interpretar o alcance das normas

da Convenção Americana no presente caso em que os fatos ocorreram no contexto

de um CANI, e de acordo com o artigo 29 da Convenção Americana, recorrer a outros

tratados internacionais, tais como as Convenções de Genebra de 12 de agosto de

1949 e em particular o artigo 3º comum às quatro convenções, ao Protocolo II

adicional às Convenções de Genebra de 1949 relativo à proteção das vítimas dos

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31 Texto original do parágrafo 23: “The accused Fred Marguš ... and the accused T.D. ... are guilty [in that] in the

period between 20 and 25 November 1991 in Čepin and its surroundings, contrary to Article 3 § 1 of the Geneva

Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War of 12 August 1949 and Article 4 §§ 1

and 2(a) and Article 13 of the Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949 relative to the

Protection of Victims of Non-International Armed Conflicts (Protocol II) of 8 June 1977, while defending that

territory from armed attacks by the local rebel Serb population and the so-called Yugoslav People’s Army in

their joint attack on the constitutional legal order and territorial integrity of the Republic of Croatia, Fred

Marguš, in his capacity as the commander of Unit 2 in the 3rd Corps of the 130th brigade of the Croatian army,

and the accused T.D., as a member of the same Unit under the command of Fred Marguš, [acted as follows]

with the intention of killing Serb civilians” (CEDH, 2014).

conflitos armados sem caráter internacional de 8 de junho de 1977 (doravante

“Protocolo II adicional”) do qual o Estado é parte, e ao Direito Internacional

Humanitário consuetudinário como instrumentos complementares e em

consideração de sua especificidade na matéria (CorteIDH, 2012, tradução nossa)32.

Nos julgamentos apresentados ao longo deste capítulo, observou-se uma

tendência da tese complementarista, ou seja uma convergência entre o DIH e o DIDH, e

sempre com vistas à proteção dos indivíduos e à dignidade da pessoa humana. Outro

importante tópico que se pode extrair é a consolidação do julgamento de indivíduos, e não

mais do Estado, quando seu representante, seja ele quem for, comete violações contra os DH

durante os conflitos armados, seja ele nacional ou internacional. Como exemplo, foram as

sentenças rígidas aplicadas às autoridades e militares sérvios e iugoslavos por ocasião dos

julgamentos do TPII. Sem sombra de dúvidas foi um grande legado deixado por aquele tribunal,

como também de cortes internacionais, já mencionadas neste capítulo.

¾¾¾¾¾¾¾

32 Texto original do parágrafo 141: “In light of the State’s acknowledgment of responsibility, and considering the

gravity of the facts of the instant case, the Court will now examine the alleged international responsibility of El

Salvador for the violation of the rights to life, to personal integrity, to personal liberty, to privacy, of the child,

to property, and to freedom of movement and residence, in relation to the obligations to respect and guarantee

rights. The Court considers it pertinent to analyze all these alleged violations together because of the complex

nature of the circumstances surrounding the massacres perpetrated in this case, which reveal the resulting

interrelated violations of different rights, which prevents a separate analysis. Similarly, as it has on other

occasions, the Court finds it useful and appropriate when analyzing and interpreting the scope of the provisions

of the American Convention in this case in which the facts occurred in the context of a non-international armed

conflict, and in keeping with Article 29 of the American Convention, to have recourse to other international

treaties, such as the Geneva Conventions of August 12, 1949, and in particular to Article 3 common to the four

conventions, Protocol II Additional to the 1949 Geneva Conventions and relating to the Protection of Victims of

Non-international Armed Conflicts of June 8, 1977 (hereinafter “Additional Protocol II) to which the State is a

party, and customary international humanitarian law, as complementary instruments and considering their

specificity in this matter” (CorteIDH, 2012).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A evolução histórica do DIP, com seu marco inicial nos Tratados de Vestfália, ajuda

a entender a inter-relação entre o DIH e o DIDH no sistema internacional – dois ramos que

tutelam a dignidade da pessoa humana. Contudo, as aplicações dos seus dispositivos podem

gerar um “conflito aparente de normas”. Diante disso, este trabalhou investigou a relação

DIH-DIDH, para saber, entre outras coisas, se são complementares.

Conforme observado no desenvolvimento deste estudo, o DIH é o conjunto de

normas internacionais, de origem convencional ou consuetudinária, especificamente

destinado a ser aplicado em conflitos armados, internacionais ou não internacionais, e que

limita, por razões humanitárias, o direito das partes em conflito de escolher livremente os

métodos e os meios destinados na guerra (Direito de Haia – DICA) ou que protege as pessoas

e os bens afetados, ou que possam ser afetados (Direito de Genebra – DIH).

Já no pós-Segunda Guerra Mundial, os DH se consolidaram em forma de lei a partir

da CNU, chegando-se à seguinte definição para o DIDH: “É o ramo do Direito Internacional

destinado a promover e proteger os DH em nível internacional, regional e doméstico. Consiste

basicamente nas obrigações que os governos devem cumprir”. A definição dos DH

apresentou-se como: “São direitos inerentes a todos os seres humanos, independente de raça,

cor, sexo, etnia, nacionalidade, religião, língua ou qualquer outro tipo de distinção”.

Ainda no pós-Segunda Guerra Mundial, foi criado o TMN para julgar os crimes

contra a paz e contra a humanidade cometidos naquela guerra, o que pode ser visto como

uma mitigação à concepção de soberania nacional, e também o reconhecimento do indivíduo

como titular de direitos protegidos pelo Direito Internacional. A partir daí, iniciava-se a inter

relação estre as duas normas.

Nesse diapasão, o artigo 3º comum às quatro CG apresentou-se como um exemplo

de como os dois ramos do DIP podem se complementar em situações de conflito armado.

Outro exemplo é o PA I, no artigo 72, que também ressalta essa relação entre o DIH e o DIDH,

assim como o PA II, que em seu preâmbulo, faz referência às normas internacionais de

proteção dos DH.

Nesse contexto, o conflito armado do Kosovo foi escolhido para ser objeto de

pesquisa e, por conseguinte, foi apresentado no capítulo 3, abordando as origens do conflito,

juntamente com a causas. Kosovo é considerado berço da cultura sérvia e, desta maneira, os

sérvios o consideram como sua propriedade, o que contraria as aspirações de independência

dos albaneses-kosovares.

As tensões políticas na ex-Iugoslávia começaram a agravar-se com a subida ao

poder de Slobodan Milosevic, em cujo governo ocorreram casos de limpeza étnica. Reflexo

disso foi o massacre de Racak – um dentre os que ocorreram durante as guerras de dissolução

da ex-Iugoslávia. Esses atos levaram a ONU a tentar promover a paz na região, propondo o

Acordo de Rambouillet, porém sem sucesso. O acordo de paz só foi estabelecido após a OTAN

perceber a inação da ONU, com o fracasso de Rambouillet, e bombardear

indiscriminadamente áreas na Sérvia e em Kosovo, cessando a limpeza étnica do governo

Sérvio.

Já no capítulo 4, estudou-se o TPII desde os seus precedentes e implementação

até as decisões proferidas pelos seus juízes. Aquele tribunal foi implementado com o conflito

ainda em andamento e, em seu Estatuto, foi tipificado o crime contra a humanidade e

incorporado o crime de genocídio, que já havia sido normatizado pela Convenção de 1948.

Destaca-se que o Estatuto do TPII vinculou o crime contra a humanidade à uma situação de

conflito armado, seja ele de ordem nacional ou internacional.

Importa também considerar que, em 2012, no caso do massacre de El Mozote e

lugares próximos Vs. El Salvador, a CorteIDH decidiu analisar e interpretar o alcance das

normas da CADH, recorrendo ao DIH como instrumentos complementares. Ademais,

conforme visto no capítulo 2, o DIH é lei especial, por ser específico de conflitos armados, ao

passo que o DIDH é uma norma geral, por ser aplicável a qualquer contexto, de paz ou de

guerra, contudo, neste caso, o emprego da norma especial (DIH) não afasta a norma geral

(DIDH), devendo aquela ser aplicada à luz desta última. Portanto, constata-se que DIH e DIDH

são complementares, não havendo preponderância de um sobre o outro, ainda que o DIH seja

uma lex specialis.

Assim, diante dos fatos apresentados ao longo deste estudo, pode-se responder

às questões de pesquisa exposta na Introdução: qual desses ramos prevalecerá em caso de

conflito entre suas normas? Ou ambas são complementares? Pelo exposto, constatou-se que

o DIH e o DIDH são complementares entre si, não havendo uma relação de superposição ou

subordinação. Por essa razão, em conflitos armados internacionais ou não, as normas do DIH

serão aplicadas, por serem leis especiais, porém “complementadas” pelas normas do DIDH,

conforme aspectos expostos neste estudo.

Por fim, espera-se, que as considerações apresentadas neste estudo possam

propiciar uma melhor compreensão acerca da inter-relação entre o DIH e o DIDH, bem como

contribuam para a análise de conflitos armados futuros, semelhantes ao que foi apresentado.

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Crimes de guerra foram cometidos por todas as partes envolvidas durante o conflito de independência do Kosovo contra a Sérvia (1998–1999), resultando em cerca de 13.000 mortes e no deslocamento de mais de um milhão de pessoas. Embora a grande maioria das atrocidades tenha sido perpetrada pelas forças sérvias e iugoslavas, líderes da guerrilha albanesa também foram responsabilizados e condenados internacionalmente. Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU).

Sob o governo de Slobodan Milošević, a polícia sérvia, o exército iugoslavo e unidades paramilitares realizaram uma campanha de violencia brutal coantra a população civil de etnia albanesa. Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU).

Massacres e Execuções: Assassinatos em massa de civis, como o célebre Massacre de Račak, estimando-se que entre 7.000 e 9.000 albaneses kosovares foram assassinados pelo exercito da iuguslavia. Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU).

Limpeza Étnica e Deslocamento Forçado: Expulsões sistemáticas fizeram com que quase 1 milhão de kosovares virassem refugiados.:Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU).

Foram utilizados estupros sistemáticos com armas de guerra contra mulheres albanezas. E também as queimas e destruição de aldeias e patrimônios culturais. Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU).

Crimes de guerra não podem ficar impunes. Em nenhuma hipótese .

Confira a noticia no Portal G1 da Rede Globo .https://g1.globo.com/mundo/noticia/2026/09/16/ex-presidente-do-kosovo-e-condenado-a-25-anos-de-prisao-por-crimes-de-guerra.ghtml

E assim caminha a humanidade.

Imagem do Portal G1 da Rede Globo,